在“三权分置”构架下如何放活土地经营权 | 前沿
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在“三权分置”构架下如何放活土地经营权存在不同主张，其焦点在于土地经营权能否构成一项独立的用益物权以及能否实现土地经营权的抵押。在现行法律未作重大修改背景下，放活土地经营权的相关法律法规应当如何完善？针对该问题，姜红利《放活土地经营权的法制选择与裁判路径》一文重点论述了该问题。
对于放活土地经营权存在法制选择的不同主张：一是维持现行土地承包经营权。此观点认为应充分发挥现行土地承包经营权的制度功能。二是增加新型用益物权种类。该种观点认为，应当赋予土地经营权以用益物权属性，并明确其具体权能。三是重新解释土地承包经营权。这种观点认为，应当对土地承包经营权进行重新解释。上述三种观点的思路和侧重点各不相同。
放活土地经营权的法制选择，需要从三个层次来把握: 一是在法政策层面，要明确中央政策的任务及需求。二是在法实现层面，要兼顾投入与产出值，尽量以较小的成本实现土地经营权的放活。三是在法理论层面，要具备法学理论和试点成果的支撑证明。立足现行法律规范及民法理论，不仅能够满足放活土地经营权的政策需求，相较于大范围修法或改变由来已久的土地承包经营权理论，还能节约较多的法律实现成本。
首先，赋予土地经营权担保功能是“三权分置”改革的重要任务。“三权分置”更多地体现为一种手段功能，其意欲分置的对象不是土地承包经营权，而是基于“三权”之间的区分，明晰农村土地制度所欲实现的不同功能，从而为放活土地经营权的法制路径划定功能区域与规则边界。
其次，维持土地承包经营权制度是放活土地经营权的现实选择。基于法律实现的理论储备和成本考虑，立足土地承包经营权既有制度与理论是放活土地经营权最为实际也是成本最低的理性选择。
最后，坚持物权与债权及抵押与质押相区分是放活土地经营权的法理支撑。其一，通过土地承包经营权的债权性流转实现土地经营权流转。其二，借助权利质押规则实现土地经营权的“抵押”担保。
按流转形式划分，土地经营权流转纠纷案件包括土地经营权的转让、出租、入股及质押等四大类。对明确表述为上述四类流转形式的案件，司法机关可根据土地承包经营权的转包、出租、入股以及权利质押等法律规范作为裁判依据。对未明确表述为上述四类流转形式的案件，应在遵守现行法律及法理基础上，审慎识别并加以认定。
总之，深入推进农村土地制度改革，还需从长计议，彻底改变建立在土地所有权和土地承包经营权两权分离基础上的现行法律规范，借《民法典》编纂及《土地管理法》修改契机，把政策中的土地所有权、土地承包权及土地经营权三权分置转变为法律上的制度设计，对“三权”进行确定化。
文章的出彩之处在于厘清了以下问题：一是明确指出，在现行法律尚未修订之前，根据物权法定原则及物权与债权相区分规则，土地经营权并不是一项法定的用益物权，而只是土地承包经营权的一项权能，本质上属于债权性质；二是明确指出，土地经营权不能成为抵押担保的财产。但作为具有财产属性的一项权利，土地经营权仍可用于设置权利质押。因此，对转让、转租、入股及质押等形式的土地经营权流转案件，可依据土地承包经营权的转包、出租、入股以及权利质押等法律规范进行裁判。
本文明确界分了政策与法律的性质，明确指出中央文件中的土地经营权仍只是政策上的权利，而不能直接认定为法律中的权利。“三权分置”的落脚点是对土地制度功能的区分，而非对法律上权利的直接解构或新设。本文结合当下热点，将理论与实际紧密结合，结构清晰，说理透彻，其提议具有较强的可操作性。
参考文献：姜红利：《放活土地经营权的法制选择与裁判路径》，载《法学杂志》2016年第3期。
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