从身份到契约：历史法学视角下的社会演化 ——读梅因《古代法》 | 我读

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梅因在其著作《古代法》中，以历史方法论探究古今法律观念之联系，提出了“从身份到契约”这一社会演化规律。为论证这一观点，他不仅在理论方面创造性地提出了社会类型的划分与法律演化工具的运用，更以比较法拓宽了历史法学的研究维度，对历史法学的发展具有里程碑式意义。

“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”一百多年前，梅因在其著作《古代法》中如是写道。为了论证这一观点，梅因运用了历史研究方法，从丰富的史料中抽丝剥茧，进行了大量举例论证与对比论证。

在古代社会，家庭是社会的基本单元，每个家庭就好比一个帝国，家长掌握着绝对权力，对外抵御国家法的入侵，对内则以身份优势管制家人。“从身份到契约”的过程，很大程度上是从财产和人身两方面突破家长权控制的过程。就财产方面而言，梅因追溯了罗马法上家长对家人财产控制力减弱的过程；就人身而言，他分别阐述了妇女、子女和奴隶这三者的人身解放过程：妇女终身监护制被婚姻缔约所取代；成年子女无需处于父母监护之下；奴隶与主人的关系则演化为一纸主仆契约。在这过程中，个人对家庭的依存逐渐消融，而契约关系不断发展。此外，全书对遗嘱继承、物权、契约等各方面观念演化的阐述都暗含了“从身份到契约”的逻辑，也由此引发对现代社会价值的思考。

一、理论基础之创见

“从身份到契约”的论断出现于全书第五章末，在提出这一观点前，梅因在书中作了大量理论铺垫，其中最典型的当属两方面，一是对静止社会与进步社会的划分，二是对法律演化工具的梳理。

（一）静止或进步：社会进化的分岔口

论及古代法，自然需要回顾法律的起源。本书追溯到遥远的荷马史诗，从依靠神意判决的英雄时代，到贵族垄断法律解释权的习惯法时代，再到文字出现后的成文法时代，完整呈现了法律在浩荡历史长河中的演化进程。梅因在此基础上引入了一对概念——“静止社会”与“进步社会”。他认为在法典出现之后，法律自发的发展就中止了，此时两类社会之间的差异开始显现。在静止的社会中，法律僵化而落后，停滞了发展，而在进步的社会中，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的”，“人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。” 

这种社会类型的划分对于理解“从身份到契约”的转变至关重要，因为梅因选择将他的研究范围限制在进步的社会，也就是说，“从身份到契约”的规律仅适用于进步的社会。

（二）法律演化工具：法与社会的协调器

在划定静止社会与进步社会的分界后，梅因专注于研究进步社会法律演化的进程，其中最重要的问题在于如何协调“社会的进步性”与“法律的稳定性”之间的缺口。为了追求法律与社会的步伐一致和谐，梅因确立了“法律拟制”、“衡平”和“立法”这三个法律演化工具，将三者作为协调法律和社会的媒介。

正是通过三种法律演化工具的次第适用，家长权被逐渐削弱，个人逐渐接替了家族，成为民事法律的单位，第六至十章中关于遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪四个方面的论述也体现了法律演化工具在各个层面的运用。可以说，“从身份到契约”转变的实现就是由“法律拟制”、“衡平”和“立法”这三者推动的，因此法律演化工具理论是全书最基础的理论线索。

二、研究方法之创新

除了理论概念的创新，梅因作为历史法学派的代表人物，在《古代法》一书中充分体现了对历史法学方法论的继承与发展。一方面，他以“法律进化”为核心，采用历史方法对法律进行系统而广泛的研究，突破了对法现象进行形而上学解释的模式。另一方面，他又对历史法学的研究方法进行了创新，运用比较论证，大大拓宽了法律研究的维度。

（一）还原历史

梅因在本书序言中提到，其写作目的是探究古今法律观念之关联，这首先需要明确古代法律观念的真实状态，还原历史上的法律与社会。他认为，“法律是世代相连的历史产物，要想研究法律，必须从最简单的社会形式开始，并且越接近原始的条件和状态越好，因为现在控制和塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些原始的胚胎当中展示出来。” 他在书中批判了孟德斯鸠和边沁这两位学者，他认为二者均缺乏对古代社会实际法律面目的考察。在他看来，他们所建构的理论都出于猜想而非实证观察，并没有真正深入到原始社会的历史中。

为了更好地接近历史，他提出了三种认识社会雏形的方式：“观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。” 通过比较，他认为通过古代法律去探究最具有可行性。他在全书的论证过程中征引了大量的古代法律制度，甚至另辟蹊径，从《圣经》和荷马史诗中寻找依据，以期从中透视古代社会的真实面目，高度重视历史的还原，使结论更有说服力。

（二）对比研究

从历史的角度看待法律，梅因不是第一人，他在书中也提到，早在古希腊时期这种思维即已滥觞。即使在同时期的学者中，也不可忽视历史法学派的另一巨匠——德国的萨维尼。

梅因与萨维尼的理论有其共通之处，他们都特别强调法的历史性，但两者的分歧在于，萨维尼认为法律是“整个民族生活作用的结果”， 法律具有极强的民族性、独特性，不同民族、不同国家并不具有普遍适用的规律，也不具有可比性。而梅因的历史法学研究融入了强烈的比较色彩，他并不以法律的民族性作为基点，不仅对同一国家不同时期的法学历史进行比较，而且对不同国家不同体系的法学历史进行比较。例如，他在开篇就指出了罗马法和英国法渊源的不同，而在论及成文法对人类文明的里程碑式意义时，他又对印度与罗马进行了比较。此外，虽然梅因在序言中就强调了本书并不是对罗马法律制度的解析，但他对于罗马法的重视不可否认，在纵向上，他对罗马法中的人法、物法、契约法的演化进程均有所阐述，而在横向上，他以罗马法度量其他国家法律的发展进程。横向比较与纵向比较相结合，具有极大的创造性。

可以说，《古代法》一书充分体现了梅因对历史法学研究方法的创新，后人也因此称赞“他是方法的开拓者，他利用经验的资料，以实证的态度，运用了科学的方法——历史的、比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域。” 

三、规律普适性之争议

虽然梅因在《古代法》中明确对“从身份到契约”规律所适用的社会类型作了限定，认为这一规律只适用于“非常态”的进步社会，然而很多学者对此持有异议。博登海默就曾赞扬梅因有关“从身份到契约”的社会演化规律总结具有普适性。这促使我们思考对该规律的适用范围进行扩大解释是否合理。

为探究这一问题，不妨以中国为例。因为梅因在书中明确指出，中国属于静止的社会，也就是说，“从身份到契约”的规律在中国是不适用的。梅因撰写《古代法》时，中国正处于清朝统治之下，发展滞缓。19世纪初，法国哲学家康多塞甚至评价中国为“一具涂着香料、裹着丝绸、写着象形文字的木乃伊，它的内部循环就如同一只冬眠鼠那样”。  

传统中国社会是典型的身份社会，人与人之间通过身份关系实现联系，费孝通先生在《乡土中国》中曾把中国的传统社会格局称作“差序格局”。在这种格局下，“个人”属性被极大忽视。在中国传统法律中，“人”这一概念，并不是指真正意义上具有独立性的权利义务主体，而是指处于特定身份设定下的道德伦理主体。在“礼法合流”的影响下，家族主义以宗族、父权、夫权等多种束缚规范着人的行为，抹杀个体本位意识，以维护群体性秩序。因此，就传统中国而言，人与人之间的契约是有违伦理道德的，在这种典型的“静止的社会”中，“身份到契约”转化的可能性微乎其微。直至近代，西方世界的入侵使中国社会被迫改变了静止状态，社会需要不断变化，才发展出各式各样的“契约”。社会类型的转变与同一类型下的社会演化进程并不能混为一谈，因此，就中国而言，梅因对于“从身份到契约”适用范围的限制并无不妥，若将演化规律的适用范围扩大，恐有曲解之嫌。

虽然随着时代的发展，社会形态的彼此交融，越来越多的静止社会正在走向改革，但由于不同社会演化的差异，“从身份到契约”的规律依旧具有其价值，而梅因在《古代法》中所提出的各种理论与研究方法的创见，也依旧熠熠生辉。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：金今、张凌波