吴伟光：构建网络经济中的民事新权利：代码空间权 | 前沿
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本文选编自吴伟光：《构建网络经济中的民事新权利：代码空间权》，载《政治与法律》2018年第4期。
作者简介:吴伟光，清华大学法学院副教授、博士研究生导师，法学博士。
在今天的网络社会中，代码空间作为一种新的社会组织形式还没有成为明确的权利客体，这使得围绕代码空间这一新型社会供给和法益的行为规范和纠纷处理变得越来越复杂和不确定，损害了整个网络社会与经济活动的信任基石。清华大学法学院的吴伟光副教授在《构建网络经济中的民事新权利：代码空间权》一文中提出需要构建新型民事权利——代码空间权，阐述了代码空间权的相关概念、特征和法理基础，指出代码空间权的两项主要权能是代码空间自主权和代码空间自治权，并论述了对代码空间权的保护和侵权认定。
一、问题的形成
在今天的网络社会中，以互联网络为代表的代码技术催生出新的社会组织形式，即代码空间。它已经成为企业法益的重要载体和表现，也是社会成员相互组织和配合的重要媒介。这种空间越来越成为明确的社会供给和独立的法益，需要新型民事权利加以认可和保护。本文将这一网络经济中针对代码空间的新型民事权利称为“代码空间权”，这一权利的客体是“代码空间”，权利主体则是“代码空间主体”。
二、代码空间权的相关概念、特征和法理基础
（一）代码空间权的相关概念
代码空间权的提出和构建涉及两个重要的概念，即代码空间和代码空间主体。
代码空间是代码空间主体利用代码技术所形成的运营和组织空间。社会成员以何种方式和身份在代码空间中活动是代码空间主体的规范自由。代码空间可以分为四类：
（1）提供信息内容的代码空间，如门户网站、视频网站等；
（2）基于交互式信息交换的代码空间，如社交网站、电子商务网站等；
（3）与实体物相链接和控制的代码空间即物联网，如共享单车、车载GPS设备等；
（4）未来的人工智能产品，如自动驾驶汽车和智能机器人。不同代码空间的组织方式、管理程度和社会供给，对应着不同的权利义务关系。
代码空间与知识产权所保护的客体的重要区别在于，代码空间以通过技术所形成的排他性来实现权利的公示，例如域名、账号管理和各种限制性技术措施等，而不是通过独创性概念或者商标注册、专利申请这样的制度方式来实现权利的公示。
代码空间权的权利主体是代码空间主体，即利用代码技术来构建、运营或者管理代码空间的主体。它既是代码空间的权利主体，又是管理和规范代码空间的义务主体。其可以是自然人以及各种法人。在国际法层面上，主权国家也可以是代码空间主体，对主权国家所运营或者保护的代码空间享有主权。
（二）代码空间权的基本特征
代码空间权的权利客体是代码空间。代码空间的存在是以代码技术所显示的空间存在告示或者技术限制来宣示空间的存在和其边界的。由于代码空间的参与者是同时处于现实世界中的人类，代码空间中的内容通过人这一跨界的主体可以影响到现实世界中的社会秩序。
代码空间权的权利人是代码空间主体。构建代码空间的民事主体应该对代码空间享有权利。
代码空间权所保护的法益是代码空间主体对代码空间的保持、利用、管理和控制的自由。代码空间主体利用代码空间可以进行任何合法的网络组织活动。代码空间的法益基本上是财产性利益，其也可以包含其他法益，如公共利益和国家主权与安全利益。
代码空间权是代码空间主体利用代码和网络技术创造社会供给的自由，是自己的劳动自由的延伸。因此，在权利性质上代码空间权应该是民事权利，目前来看主要属于财产权类，是对世权、绝对权、支配权和准物权。不过，这也不排除代码空间权在将来会有人格权性质。另外，代码空间权的客体和法益在法律上是没有固定期限的。如代码空间因各种原因消灭，代码空间权也就随之消失。如果代码空间在不同的服务器或者网络中迁移，则代码空间权将跟随迁移，这一权利的客体不会因为有新的计算机系统来作为支撑而发生变化。
代码空间权主要包括两项权能：代码空间自主权和代码空间自治权。随着代码技术的发展，未来代码空间还将不断扩大并且产生新的权能。
（三）设立代码空间权的法理基础和必要性
设立代码空间权是以明确的民事权利来保护代码空间这一新型财产性法益的需要
第一，代码空间是代码空间主体劳动和智力的结晶，传统民事法律中针对商品和服务二分的权利设置已经无法有效保护这种新型的社会供给形式。
第二，增设代码空间权可以类比于物权中的空间权。代码空间主体对代码空间的私力保护能力更弱，因此相比物权中的空间权其更需要专门的权利保护。
第三，代码空间权与商标权有相似的功能。经营者通过商誉来实现与消费者之间的沟通和合作，可以超越空间和时间。代码空间像商誉一样，也是代码空间主体向其用户实时和超越物理空间提供效用的载体。
第四，代码空间权将为规范代码空间主体围绕着其代码空间的各种行为提供权利基础。代码空间主体以这一权利为基础，以契约、代码设计和侵权责任作为制度工具，来实现对网络社会行为的治理。
第五，代码空间为大数据技术的法律规范提供了权利基础。对代码空间的权利客体的确认和保护能够实现对数据占有这一权利的间接确认和保护。
第六，在网络经济时代，仍主要依赖分散的传统民事权利（如知识产权和所谓的虚拟财产权）来保护和规范代码空间及其相应的行为。然而，以传统的针对物的财产权作为权利基础来构建网络时代的社会秩序已经力不从心了。其根本原因是，现实世界中的财产权在制度上是保护法定的秩序，但虚拟财产所对应的是代码空间主体的自由，而不是法定秩序，这使得虚拟财产的表现形式、权利内容和边界等特征一直处于变化之中而无法稳定。因此，将虚拟财产类比于现实世界中的财产来加以保护是有严重缺陷的。
第七，设立代码空间权是对我国《网络安全法》中的网络主权这一重要概念和政治主张的具体民事权利支撑，它使得这一国际公法中的权利主张更具有说服力。
第八，设立代码空间权是构建网络社会管理秩序的需要。赋予代码空间主体代码空间权也同时赋予了其相应的义务，即通过对代码空间的维持、运营和管理，为社会提供积极供给，否则便构成违法行为而需承担法律责任。
三、代码空间权的权能种类与内容
（一）代码空间自主权及其内容
代码空间自主权的内容包括代码空间主体有产生代码空间并保持和运营代码空间的自由，有禁止他人未经许可对代码空间加以破坏、干扰、侵入或者占有的权利。这一权能在国际法上的延伸和体现便是主权国家的网络主权观念和主张。代码空间自主权在技术上经常表现为账号类的进入资格识别技术，如游戏账号、QQ号码、利用域名或者Robots协议等所进行的公示行为等。
代码空间自主权既包括禁止他人进入自己代码空间的排他性权利，也包括自由处分代码空间的权利，包括中止、迁移、转让、赠与、升级改造以及终止自己的代码空间。
（二）代码空间自治权及其内容
代码空间自治权首先是代码空间主体利用代码技术对代码空间加以规范的权能，即代码空间主体有对其所创设的代码空间的虚拟设置、行为规范和惩戒措施等加以规定。
代码空间自治权还包括以该权利为基础通过契约关系规范代码空间用户行为的能力。代码空间的用户如果违反这些行为规范，其行为既可以构成违约行为，需要承担违约责任。
四、对代码空间权的保护和侵权认定
（一）对代码空间自主权的侵权认定
第一，非法侵入或者破坏代码空间的行为。非法进入代码空间的行为，如非法远程登录、非法植入木马程序以及非法的访问等，由于目前没有明确的私权利来保护代码空间，这类行为不得不依赖我国《反不正当竞争法》的第2条这一般性条款来解决，造成法律秩序的不确定和对司法自由裁量权滥用的担心。非法破坏代码空间的行为是指通过代码技术或者其他手段对代码空间主体的代码空间加以破坏，使得代码空间丧失或者减损功能的行为。
第二，非法获得代码空间进入资格的行为。代码空间主体有权决定进入代码空间的资格，该资格可以是人格性质的，也可以是契约性质的。例如，对于像网络游戏账号或者QQ号这样的进入代码空间的资格是否可以被转让或者继承的问题，应该依据代码空间自主权来判断，即根据代码空间主体在代码空间中的政策(policy)来确定用户在代码空间中的代码活动内容是否以及如何被转让或者继承。
另外，根据代码空间自主权，盗卖“QQ靓号”是非法获得进入代码空间资格的行为，因而在民法上可以直接构成侵权行为，而不需要寻找和借用模糊的财产权利来实现对其法益的保护。
（二）对代码空间自治权的侵权认定
其一，破坏或者窃取代码空间中的代码表现物的行为，常常表现为对所谓的装备以及货币类虚拟财产的侵害。这些行为不应该被认定为对这些所谓虚拟财产的侵害，因为代码空间主体损失的主要不是这类虚拟财产本身，而是其相关代码空间秩序被破坏，这恰恰是代码空间自治权所保护的法益。
其二，破坏代码空间规范秩序的行为。如果代码空间主体拥有代码空间自治权，代码空间的用户与代码空间主体之间便是基于代码空间权的契约关系。代码空间的用户如果违反代码空间的秩序规则，那么其行为既可以构成破坏代码空间秩序的行为，也可以构成违约行为。
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实习编辑：周沫言
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