陈华彬：《物权编（草案）》的创新与完善 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自陈华彬：《论我国民法典<物权编（草案）>的构造、创新与完善》，载《比较法研究》2018年第2期。

作者简介：陈华彬，中央财经大学法学院教授，法学博士。

全文共3420字，阅读时间约10分钟。

物权编是民法典中的重要一编，《物权编（草案）》编纂完成后，向有关机关和实务部门征求意见。草案有创新也有不足，为使民法典物权编的立法及内容更具正当性、合理性，中央财经大学法学院陈华彬教授在《论我国民法典<物权编（草案）>的构造、创新与完善》一文中，分析了草案的创新点及存在的不足，并提出了完善之道。

一、我国民法典《物权编（草案）》的构造和创新点

（一）《物权编（草案）》的构造

《物权编（草案）》在现行《物权法》的基础上增加了第14章“居住权”，结构系统从整体上看明确清晰、逻辑与法理体系较严谨，但是缺少对一些重要事项的规定。简而言之，草案的结构较笼统，一些章节下的具体制度与规则设计缺少清晰的层次，如，“动产交付”下没有具体分为“现实交付”、“观念交付”两节；用益物权下缺少对典权的规定；地役权未依循潮流与实务建构不动产役权规则等。

（二）《物权编（草案）》的创新点

1、草案中个别章节的创新点：

（1）总结和吸纳我国现今登记实务中的经验，增加了“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料”的规定；

（2）增加了规定：妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求停止侵害；

（3）因《民法总则》将法人界分为营利法人、非营利法人及特别法人，草案将《物权法》68条中的“企业法人”修改为“营利法人”；

（4）由于实践中存在大量的按份共有人转让其享有的份额未通知其他共有人，导致共有人的优先购买权未充分行使，造成第三人与共有人之间的矛盾纠纷，为解决这一困境，规定：按份共有人向第三人转让其享有的份额，应将转让条件及时通知其他共有人；

（5）剔除了用益物权定义中的“或者动产”四个字，即用益物权是对他人的不动产依法享有占有、使用、收益的权利；

（6）为保护生态环境，强调《民法总则》中的绿色原则，规定：“新设立的建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求，不得损害已设立的用益物权”；

（7）增加了“居住权”：用4个条文规定了居住权的定义、设立居住权的要求、对居住权的限制以及居住权自居住权人死亡时消灭；

2、“业主的建筑物区分所有权”的新规定：

（1）由于共有部分是全体或部分业主不可分割的共有，对其的占有、使用或收益事关业主切身利益，且共有部分的随意改变会影响业主的居住品质与安全，故草案将改变共有部分的用途作为重大事项，规定：“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，应当经专有部分占建筑物面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意”；

（2）总结吸纳《物权法》实施十余年的物业管理实务经验，草案规定：物业管理人应及时答复业主对物业服务情况的质询；

（3）实践中城镇小区常发生建设单位、物业管理及其他业主侵害合法权益的情形，故草案规定：业主对侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任；

3、“所有权取得的特别规定”的创新点：

（1）因《民法总则》已将普通诉讼时效期间改为3年，故草案将现行《物权法》107条关于请求权的2年期间延长为3年；

（2）依据我国实际情形确定添附物的所有权，规定：因添附（附合、混合及加工）产生的物的归属，有约定按约定，没有约定按法律规定，法律没有规定按物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定，一方当事人给另一方当事人造成损失的要予以赔偿；

4、“担保物权一般规定”增加了条款：

（1）“担保范围中的利息、实现担保权的费用、损害赔偿金、违约金，超过合理预期且未登记的，不得对抗善意第三人”，此规定强化了登记的效力，且有助于合理确定担保范围；

（2）为实现当事人双方利益的平衡，要对担保财产的价值与债权数额予以清算，故草案规定：除当事人另有约定外，实现担保物权后，拍卖变卖的价款超过债权数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿；

5、“抵押权”的亮点在于：

（1）废除了对流抵押约的禁止条款。草案规定“抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，未经登记，不得对抗善意第三人。”这是基于现今社会情势发生变化，昔日作为弱者的债务人成为了经济上的强者，故对禁止流抵押约作出了废除，基于同样的理由，草案也废除了对流质契约的禁止；

（2）废除了“转让抵押物应经抵押权人同意，否则转让无效”的条款。抵押权是物权权利，抵押人的利益可通过抵押权的追加效力而获得保护，故抵押物转让的，抵押权不受影响，因此废除了抵押物转让限制的规定；

（3）增加了关于“四荒土地”的条款。为确保我国土地所有权的性质不发生变化以及保护我国土地的固有用途，草案规定：以“四荒土地”的承包经营权等设立抵押权的，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

二、我国民法典《物权编（草案）》的完善之道

（一）关于所有权

1、对建筑物区分所有权的现有规则进行增添、改动。首先，完善区分所有建筑物损害而不堪使用的重建规则，这是未来重要的社会问题，现今编纂民法典物权编之际，妥善详定其有关规则，具有重要意义和价值；其次，建构将违反全体业主共同利益的“恶质业主”从区分所有权共同体中予以驱逐的规则，这是确立拍卖或强制转让业主的建筑物区分所有权的制度与规则，在我国当下的社区管理实务中具有必要性；最后，对业主共有部分的计算基础修改为：以专有部分占建筑物专有部门总面积的比例确定共有份额的大小；

2、应认可由公开市场或拍卖取得的盗赃物所有权的合法性，或按现行法关于遗失物善意取得的规定处理，漂流物、埋藏物与隐藏物也可类推适用此规定；同时认可取得时效制度，将先占确定为法定制度。

（二）关于用益物权

1、对农村集体土地的“三权分置”予以明确，土地承包权和土地经营权是实现土地所有权的方式，不宜将其物权化，可设专门条文建构对土地及其定着物、构筑物及附属设施都适用的不动产役权制度，由此革新现行法中的地役权制度，这对我国当下及将来较长时期所进行的城镇旧房的更新改造、社区的重建都具有重要的作用；

2、增加典权制度而非居住权。草案增加的“居住权”章节，是对权利人对他人房屋享有的使用权及限制的规定，这与基于租赁权或区分所有权对他人房屋的使用权，并无较大差异，且在用益物权系统中加入“居住权”会造成解释与适用上的矛盾，故没有必要设立居住权。而典权是我国传统法的特有制度，通说与比较法上的立法成例均认为其性质属于用益物权，设立典权可以为人民提供一个融资渠道，具有一定的现实价值，因此未来民法典物权编应认可典权并设立其规则。

（三）关于担保物权

1、留置权的成立以债权的发生与动产存在“同一法律关系”这一规定过于狭窄，应借鉴国外比较法的共同经验，明确只要债权的发生与动产存在牵连关系，就可成立留置权，这也符合留置权制度的本旨——当事人之间利益的公平；

2、抵押权的顺利有固定和升进两种情形，我国实务中有关于当事人约定顺位固定的效力问题，借鉴域外学理与实务对顺位固定的研究与运用，立法机关应承认当事人之间关于抵押权顺位不升进（即顺位固定）的约定效力。

三、结语

在我国物权法学理与实务的研究发展已取得重大进步的情形下，《物权法（草案）》仍固守现行《物权法》的思路，呈现出较大的保守倾向，其所作的创新较为有限，没有作出应该有的更大推进。而物权编作为民法典分则的首编，具有关键地位、重要价值和作用，立法机关应在创新的基础上大胆向前迈进，让未来民法典的物权编可以更切实、更有力及高质量地作用于国家、社会和人民，进而体现其保障民事主体根本财产利益的宗旨。

       友情提示：前沿·摘编系列旨在聚焦国内外私法研究最新成果，为读者快捷呈现前沿论文核心观点。本摘编内容由本网编辑在原文基础上精练而成，力求贴合文章原意，如有不足，欢迎留言批评指正。文章观点均来自论文作者，原创标识仅作防止恶意转载之用，感谢理解。

推荐阅读

近期好文

实习编辑：周沫言

责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波