熊文聪：关公战秦琼——商标的“个案审查”与“同案同判” | 前沿

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本文选编自熊文聪：《“商标个案审查原则”的误读与澄清》，载《法学家》2018年第4期。

作者简介：熊文聪，法学博士，中央民族大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。

全文共2501字，阅读时间约7分钟。

商标案件实体问题判断的主观性较强，故法院发展出灵活弹性的“多因素综合考量”加以应对，其后果是“个案审查”现象在商标法实践中日益突出。在未能了解其背后机理的情况下，人们很容易误认为其与“同案同判”“遵循先例”等理念相冲突。中央民族大学法学院熊文聪副教授在《“商标个案审查原则”的误读与澄清》一文中从学理和逻辑上澄清了“个案审查”与“同案同判”之间的界限，指出了对“个案审查”原则的误读与误用。如同关公与秦琼，商标的“个案审查”与“同案同判”并不存在直接的冲突。

一、由表及里：“个案审查”与“多因素综合考量”

“个案审查原则”是在商标行政审查和司法裁判中排除对在先审查案例的类推适用的理由，是判断商标显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题的经验总结。“个案审查原则”是对“多因素综合考量”的重申，后者是指在判断商标是否具有显著性、是否知名、是否存在混淆等问题时，需要结合每个案件本身的不同情况和特定因素加以评价权衡。

我国《商标法》第14条规定的驰名商标的认定“需要考量的因素”以及2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中关于认定商标混淆时“综合考量”的因素就是“多因素综合考量”的体现。这些“因素”在个案中并非均须予以考虑，也无主次之分，且不能生搬硬套，更非穷尽性列举，商标审查员或法官完全可以基于特定情境增添新的因素。不仅如此，具体到其中每一个因素（如商标近似、商品类似、商标显著性和知名程度等）仍然是高度弹性的，没有明确的判定标准。且商标案件具体类型和程序的不同，也会导致考量因素的变化。

商标法强调“个案审查”原则，与商标法实体问题判断的主观性有关。商标本质上是一种主观认知价值，体现着消费者对特定产品和服务记忆、印象、联想和好感的程度。而我国的商标行政审查与司法审判多数情况下并不采纳市场调查方法，审查员和法官扮演着事实上的 “相关公众及消费者”角色，由此强化了判断的不确定性。人们的经验直觉是有差异的，情感价值又都是动态的，因而基于个案的具体情形，法官根据自身的经验直觉和价值偏好来断案，本身就是具有正当性的。“商标个案审查”现象实质上是法律实践者行使自由裁量权的体现，而 “个案审查原则”的修辞性表述减弱了“多因素综合考量”中的主观色彩。

二、关公秦琼：“个案审查”与“同案同判”

“同案同判”即对与先例具有类似性的待决案件适用相类似的规则或法理进行审判。该原则是限制司法专横，保证判决的合理性，实现形式公正和法治的必然要求。判断案件是否相似时比较的是案件的“法律事实”，即符合特定法律关系构成要件的“要件事实”。

商标法实体问题“多因素综合考量”中的“因素”与识别“同案”的“构成要件”差别很大。第一，“构成要件”是指促成某法律关系（及法律后果）发生、变更或消灭必须同时具备、不可或缺的决定性要素或条件，是法律明文规定的，不得由法官在个案中任意更改或增减。而“多因素综合考量”中的“因素”模糊不定，不必同时满足，且可以由审查员或法官创设补充的。第二，“构成要件”都是包含实质结论的，而考量因素”则只是提示审查员和法官需要对哪些领域、哪些问题进行分析评判，而不包含实质结论。

对于具有类似因素的案件，其“要件事实”有可能是不同的。由此，在进行“个案审查”时并不违背“同案同判”原则。

另外，“同案同判”不仅是指两个“要件事实”相同的案件应当得出相同的裁判结果，更包括其适用的法律规范也应当相同，即涵盖了“法律的适用标准一致性”原则。“个案审查原则”意味着商标的实质审查是情境化的、动态的，乃至主观性的。因为这些问题没有格式化的判断标准，无法判断裁决者是否违反了“审查一致性”原则。

三、对“个案审查”的误读

1. 将“个案审查”与“同案不同判”相混淆

对于需要进行“个案审查”的问题，由于法律上并没有格式化的判定标准，也就无从评价先前裁决是否坚持了“法律适用标准一致性”原则。法院在裁判时以“同案同判”为由否认通过“个案审查”得出的判断结论是一种误读。

2. 以“审查一致性原则”解构“个案审查原则”

有法官以“在先裁决因未经过复审、未提起诉讼，不能作为评判先后裁决是否违反审查一致性原则之依据”为理由来限制“审查一致性原则”的适用，这一观点在逻辑上并不成立。只要两个裁决做出主体同一、事实情况和法律问题同一（或类似）、所依据的法律规定没有发生实质性的变化，就满足评判是否 “审查一致”的必要条件。实际上，在上述情况中，适用商标“个案审查原则”更能揭示问题的本质。而如前所述，只要是 “个案审查原则”的适用范围，就无 “审查一致性原则”的存在空间。

3. “个案审查原则”被滥用

商标实体问题的“多因素综合考量”虽然没有统一明确的标准，但裁决应保证最低限度的公平性与合理性。裁决机关不能将商标“个案审查原则”作为代替说理的搪塞工具，否则就是对“个案审查原则”的滥用。

另一种滥用表现为，本来应当遵循统一的认定标准之处，却以“个案审查原则”为由回避。例如，判断商标是否违反《商标法》第 10 条、第11条禁止使用、禁止注册的规定时，不需要结合涉案标志指定使用的商品服务类别、商标的知名度和显著性等情境化因素加以个案评判。商标行政管理部门和法院完全可以就此类问题给出普适性的裁量标准，为后续案件提供指引。对于不应获得注册但在先已获得注册且未进入司法程序的商标案件，可以在判决中适当提醒商标局及商标评审委员会在今后的类似裁决中力争做到 “同案同判”，从而保证法律适用的稳定性和可预期性。

四、结论 

“个案审查原则”是“多因素综合考量”所产生的必然性结果和修辞化表达。“个案审查”与 “同案同判”“遵循先例”等理念或原则并不相悖。当然，为了避免自由裁量的恣意，可以增强对审查员和法官的教义学训练，为疑难案件选配更有经验的审查员或法官，采取更加看重证据及科学的调查方法，及强调裁判文书的公开和说理。通过合议制、上诉审、审判监督、将管辖权集中于知识产权法院等制度，也有利于保证裁决的可预期性。

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责任编辑：袁玥、侯佳音

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