实录丨张新宝：《民法典侵权责任编（草案）的重大疑难问题》

主持人：谢谢崔建远教授，我们下面接着请第三位发言人来自中国法学会法学期刊研究会会长、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任张新宝教授给我们做《民法典侵权责任编（草案）的重大疑难问题》的演讲。

张新宝：中国法学会法学期刊研究会会长、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国人民大学法学院教授、博士生导师

谢谢主持人，今天很开心，老朋友们都还在，又来了这么多新朋友，觉得民法学研究队伍后继有人，感到很高兴，一晃离开民法学研究会差不多8个年头，我搞一点“不正当竞争”，希望大家写得最好的文章投给《中国法学》。

最近一段时间到处都在开会，讨论民法典分编草案的修改，前几天我们也刚开过会，是国家机关和很多部门的相关会议。今天我想先抽象几个比较务虚的观点，再对这些条文过一遍，能过多少是多少，这个是不需要讲完的话题。

先要处理四个关系或者四个问题：第一，处理好我们已有的，特别是《侵权责任法》固有的缺点。《侵权责任法》颁布的时间不太长，勉强算一部新法，要修改的难度比《合同法》小一点，我们不能因此对《侵权责任法》上存在的、有基本共识的缺陷视而不见。过去在制定《侵权责任法》时有一个很重要的考虑，这不是民法典，没有到“典”的高度，它的科学性、体系性，以及与其他法律的相互关系没有那么认真，在制定民法分则到法典的高度时解决这个问题，标准就要高一点。我举两个例子，第一个例子道路交通事故，说依照道交法的有关规定，现在可以不写吗？我觉得还要写。道交法第76条搬到道路交通事故这一章的第一个条文来，不能说因为是其他法律规定的，民法典就不规定。像这样最基本的条文却游离在《侵权责任法》之外，我觉得不恰当。第二个例子关于产品责任也是如此，类似的问题还包括一些语法上面的错误，一些措辞上面的不准确，关于医疗损害，《侵权责任法》第56条用“推定”，这个推定很有问题，与第6条第2款的推定不是一个意义上，如何把它搞好？这一类问题是要进行认真梳理、一并解决。

第二，我们既然做一个法典，就把这个水平搞高一点。如何反应新的社会需求？《民法总则》第127条反应信息化社会对于人格权和财产权保护提出的新需求，写了对个人信息的保护，对网络虚拟财产和数据的保护，这个是不是都够了？我认为还是不够的，尤其我们在《侵权责任法》这一编需要进一步的拓展。比如我们写的交通事故里面对于自动驾驶汽车的责任就畏手畏脚，不敢多规定。尽管我们没有公开报道，其实特斯拉第一个致人死亡的自动驾驶案件不是发生在佛罗里达州，是发生在中国的邯郸，这样的案件未来层出不穷，我们法律要留下空间。

第三，如何正确对待来自国家机关的意见？星期四我参加了法工委民法室组织的国家机关的讨论会。第一个问题争论了很长的时间，就为这一个提起公益诉讼展开争论，甚至有的要求法律规定他们有权提起公益诉讼，我们要解决的不是公益诉讼，而是保护私权，保护自然人、法人，花很长的时间讨论这个问题，最后还争不清楚。我觉得对这样的观点、意见我们需要听，但是未必要听信，我们的立法工作部门会花很多的时间去听这样的意见。来自最高人民法院的意见，有一些是对的，是需要上升为法律，应该听；有一些是对的，但不应该上升为法律，而是司法实务中解决的个别问题，你要把一个司法解释搬进来作为法律条文显然是不妥当的。还有一些本来就是不对的，更不应该进入民法典。无论最高人民法院、最高人民检察院还是其他国家机关，和我们在座的无非都是一个共同目的，把民法典编纂好，我们立法不能够对部门利益听之任之。

第四，要落实《民法总则》已有的原则和精神，最典型的是关于惩罚性赔偿，我们当年在起草《侵权责任法》时对惩罚性赔偿采取比较谨慎的态度，以德国为代表的国家比较反对惩罚性赔偿，但英美法国家比较多。最近一些年我们随着社会的发展，认识到欺诈行为、还有严重侵害人身权益等行为，不惩罚不足以进行民事上的调整。因此基本达成一个共识：在我们《民法总则》中专门规定一条惩罚性赔偿，说法律有规定的依照其规定，但是法律规定将会在什么地方？首当其冲在民法典分则侵权责任编里。如果我们起草侵权责任编的时候畏手畏脚，还停留在制定侵权责任法的时候，显然是有问题的。

上面是四个宏观性问题，有一些不重要的就不讲了。以下是几个具体问题：

1、关于一般条款，也是我们的老问题，《侵权责任法》第6条第1款是不完全的一般条款，而且存在逻辑上的混乱，主要问题在于没有规定因果关系，侵权责任当然包括赔偿和恢复原状。给人造成的印象是，恢复原状和赔偿是不造成损害的，承担停止侵害责任是需要过错的。出现这两种错误解读后果当然与第6条第1款有关系，与措辞有关，我们建议应该改回来。行为人因过错“侵害”，草案用了“损害”，我们认为也是错误的，第6条第1款更好一点，侵害他人的民事权益造成损害的，应当承担赔偿损失或恢复原状的侵权责任。至于停止侵害、消除危险在后面的条文里面，在草案后面有条文专门有规定，在《侵权责任法》里面也是在第21条专门规定，但放得太远了，应该放在第6条第2款、第3款。这样成为完整的一般条款就不需要再考虑后面的情况。我们在适用《侵权责任法》第6条第1款你搞不清楚该不该赔钱，你只会找到第16、17、18、19、20、21条确定该不该赔钱，第6条第1款的一般条款是不完全条款，只是规定了过错和行为，没有规定损害结果和因果关系，导致解释可能发生两种错误的结论，我希望在根上把这个问题得到解决。

2、刚才说到语法上面的问题，前几天在法工委讨论的时候，我两次提出来不同的意见，我的意见还是对的。草案第945条中存在主语重复，行为人损害他人民事权益不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这个地方一定要用两个“行为人”吗？前面的行为人与后面的行为人到底是不是一个人？需要回答这个问题，有的人说我们之所以这么规定、之所以这么坚持是因为这里强调的行为人是不强调受害人，但是这个条文里面我们也想不出来与受害人有什么关系？因此两个“行为人”是必须删除一个，否则你必须跟我交代清楚第一个行为人与第二个行为人的关系是什么？

3、关于按份责任，《侵权责任法》就规定能够确定责任大小的按照其份额来确定，不能够确定责任大小的，平均承担责任，内容我们且不说，能够确定责任大小到底按照什么确定责任大小？法律不说清楚，由谁来确定清楚？无非两个要素，要么就是过错的种类和程度，要么就是所起作用的大小，只能按照这两个因素来确定他该承担责任的份额，既然是如此确定的事项为什么不把它规定出来？你还说能够确定责任大小的按照责任大小来承担，把该揭示出来的法律实质内容没有揭示出来。因此建议应直接规定确定责任大小的考虑因素主要是过错的种类、大小及原因力大小。

4、关于草案第955条法律适用的规定，本法和其他法律对不承担责任或减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。我认为，本法有规定依照其规定，毫无意义，《民法总则》第11条已经规定很清楚。因此建议删除本条。

5、针对草案第957条，同命同价该不该有？一个案件中仅仅5米远的地方发生了两个交通事故，如果一个事故里面同时涉及到三个人，就同命同价；如果只是两个人就不同命同价了吗？合理性不是那么充分。我们特别法规定了，空难死亡赔偿有特别法加以规定就可以了，侵权责任编主要规定赔偿填补原则，与年龄有关。你可能说还与被抚养人的人数和被抚养的程度有关，这也是可以。

6、关于损益相抵，稿子里面反反复复，有的说要，有的不要。全面赔偿，我们总是不写进去，有多少赔多少，特别对于实际损害，既有利益有多少赔多少，可得利益的损害有多少赔多少。至于被侵权人因此受益的情况，无论是《侵权责任法》起草过程中还是民法典分编的编纂过程中，老是羞羞答答一会儿有，一会儿没有，我觉得对此是应该规定的。

7、草案第960条精神损害赔偿的数额，法律应予以确定，落实刚才说到的惩罚性赔偿的建议，应该规定一款关于精神赔偿的内容，增加具体确定标准。

8、草案第962条关于受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。建议删除本条。今天在郑州讨论这一条特别有意义，在电梯劝烟案中，在电梯里面劝烟的人最终没有赔一分钱，表明这个条文今天被法院认识到，它不能被滥用。

谢谢大家！