实录丨夏吟兰：《民法典婚姻家庭编（草案）的重大疑难问题》

主持人：谢谢张新宝教授，下面我们有请第四位发言人，中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授做《民法典婚姻家庭编（草案）的重大疑难问题》发言，大家欢迎！

夏吟兰：中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国政法大学教授、博士生导师

各位尊敬的专家、学者，各位老师、同学，大家上午好！

非常感谢民法学研究会、感谢王利明会长邀请我参加今天这个会议，使我有机会和大家探讨一下民法典婚姻家庭编一些重大疑难问题。当然，这也是一个命题作文，我从3个方面做了一个PPT：第一个问题讨论草案对婚姻家庭法的一些发展，第二个问题讲草案存在的问题，第三个讲对草案的建议，由于时间的关系，我只讲后两个问题。

总得来讲草案是把收养法和婚姻法合起来，对比以前的婚姻法和收养法在一些方面还是有所进步的，我基本上总结了11个方面的变化，包括体系的修改，增加了一些近亲属、亲属、家庭成员的界定，修改了禁止结婚的条件，增加了婚姻无效的情形，增加了日常家事代理权，也吸收了司法解释关于婚姻析产的规定，增加了离婚冷静期制度，完善了离婚损害赔偿制度，也不再保留计划生育的内容等等。

我认为草案还是有很大的修改空间，总体上来看，我认为民法典分编整体上偏财产法，对身份关系没有给予足够的重视，存在基本制度的疏漏，具有内容缺失、法律规定详略不当的问题。

婚姻家庭编80个条文，总体只占很小的一个部分，加上继承编、人格权编，我们也就占1/4。我们来看德国民法典，德国民法典共2385条，亲属编624条，债权编642条，物编法442条，我们可以看到，实际上在许多大陆法系国家都有这种倾向，婚姻家庭法是非常重要的法律，内容也相当复杂，但是我们现在强调的是什么？在婚姻家庭这部分是宜粗不宜细，尽量能不规定就不规定，能少规定就少规定，我认为非常不好。我觉得数量过少，编排上也是重财产轻身份。

我刚才也提到了现在不仅是宜粗不宜细，而且详略不得当。刚才杨明仑主任也提到这个问题，他提到收养法规模太大，收养实际上只是家庭关系当中的一个小的部分，亲子关系有这么多，四种亲子关系，收养只是一种。我的想法是什么？收养法可以适当减少，但是其他规定应该大大增加。为什么收养法减少不了？收养法太庞大，这根本没有道理，包括家庭关系我一直觉得应该把它分开，夫妻关系是很大的一块，亲子关系也是很大一块，儿童权利公约最大原则就是要保护儿童的利益，亲子关系在婚姻家庭关系中非常重要的一部分，我们现在淹没在家庭关系中，没有突出亲子关系的重要性。我提出来一些建议，总体上我觉得还是要注重身份法属性，婚姻家庭编当然要注重身份法的属性，要体现维系血缘亲情，鼓励亲属相互扶持帮助，民法本质是什么法？我们一直说民法是人法，人法强调的是什么？讲究的就是人文关怀，婚姻家庭编充满人伦本质的法律规则没有得到重视，我真觉得非常遗憾，真应该加大这部分的内容。具体立法建议如下：

第一，修改立法体例，增设监护一章。我们把家庭环境分成两个部分，第一夫妻关系，第二父母子女及其他近亲属关系，我们建议把现在的体例由五章改为七章，把监护作为最后一章放在第七章当中，为什么我们在婚姻家庭编还要规定监护？有人说监护早就有了，监护在民法总则当中规定的很清楚，已经有14个条文规定了监护，但是现代意义上的监护远不是我们规定的民法通则时期的监护理念，未成年人监护、成年人监护，这个实际上在现代各国立法当中已经有了非常大的变化，而我们现在的这14个条文不能反映这个变化和理念。我建议要把监护单独做一章，而且分成两节，未成年人监护和成年人监护。

我们现在的监护当中比如说委托监护是没有规则的，意定监护到底怎么启动？怎么来实行意定监护？我们现在只是有一些非常宏观的规定，所有的规定、问题都是老百姓的问题，怎么来启动，怎么做？放在哪儿规定？当然应该放婚姻家庭当中，专门有一章对这个做非常详尽的规定。

第二，增加夫妻人身权的内容，我们原来《婚姻法》规定相对比较少的。我们讨论很长时间都是讨论财产法，包括婚姻家庭法学研究会常常讨论财产制度，刚才杨明仑主任也提到关于夫妻债务，我觉得人身关系应该大大加强。（1）建议应当增加夫妻互相忠实，共同生活，互相抚养的义务。现在关于夫妻互相忠实，我们放在一般规定，也就是原来婚姻法总则规定，是倡导规定，司法实践没有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本质，而且有了夫妻共同生活才能谈到分居的问题，现在法律明确规定分居两年是离婚的法定理由，怎么来确定分居，法律没有规定必须同居，为什么我不能分居？这个是应当明确规定的。我认为夫妻共同生活重要性大大高于相互抚养，夫妻共同生活体现的是精神上的慰藉、体谅、尊重，精神上的慰藉非常重要。

（2）建议增加夫妻之间的知情权，很多财产纠纷特别重要的原因是不知道对方有多少财产，完全不知情，我觉得他有好几个亿，你好几个亿在哪儿？我觉得他有五套房子，房子在哪儿？对方根本不知道，知情权关系夫妻双方任何一方的重大利益，实际是对夫妻关系的处理。夫妻共同财产的规定就是婚姻关系存续期间，夫妻财产属于共同财产，怎么体现共同财产？共同处分。而共同处分的前提是知情。夫妻的知情权同时也是夫妻相互忠实、尊重的前提。

（3）建议规定夫妻之间的住所商定权，现在婚姻法有规定，结婚以后男方可以成为女方家庭成员，女方可以成为男方的家庭成员，现代社会我们强调住所商定，这是一个权利，可以住在男方家，也可以住在女方家，也可以选择自己另外住在其他的地方，我觉得这一点也是非常重要的。关于居住权，物权编草案有规定的，但和婚姻家庭编规定的内容不太一样，其实住所是夫妻行使配偶权利的特定场所，诉讼、继承、遗弃、财产分割等等都会涉及到居住权的问题，农村妇女，农村土地权益的问题也跟这个密切相关。

我还建议增加夫妻的生育权，刚才我谈到了，我们现在婚姻家庭编草案当中把计划生育所有的条文全部取消了，原来计划生育是基本原则，规定夫妻双方都有计划生育的义务，现在我们强调的是权利，这个权利是夫妻平等的权利。有些人就说了，人口与计划生育法明确规定了，你要知道在现代社会我生不生孩子，我间隔多长时间生孩子这是权利，夫妻双方要商量的。从权利的角度当然应该有规定，而且是平等的权利，我觉得这个也应该增加。

我再谈一下关于夫妻共同债务的问题，婚姻法司法解释二第24条出台以后，司法实践产生了一些问题，最高人民法院又做了新的司法解释，但是司法解释没有权力规定哪些是共同债务，哪些是个人债务，它只能在程序上做一些规定，夫妻双方应该共同商定，日常家事代理权之外的必须经过对方授权，但是《婚姻法》必须明确规定到底哪些是共同债务，哪些是个人债务，只有界定清楚公民才心里有数，必须明确婚姻家庭法对每一个公民切身利益攸关。我非常强烈建议，一定要明确规定，而且我也请求各位民法学界的同仁们对这个问题做一些研究。从民法的角度，财产法角度、物权法、债权法角度我们应该怎么对夫妻共同债务、个人债务做一个明确的界分？

第三，调整非婚同居关系，非婚同居也是近年来非常普遍的现象，无论青年人同居、老年人同居，有种种原因，时间关系不多说了，问题在于现实的呼唤，这些人不想结婚就想在一起。先不说年轻人单说老年人，那么多的问题，财产继承问题、孩子的问题等等，我又需要有一个人跟我共同生活，老年了相互扶助这是非常正常的，我们又不想结婚，避免这么多的矛盾要怎么办？现在法律是不承认也不保护的，所以我觉得非婚同居关系法律应该有规定。当然，现在怎么规定？有各种争论，我想是不是可以在婚姻家庭编当中做一个原则性的规定，开一个口子，为将来制定一个非婚同居法或者叫同居伴侣法，叫什么名字咱们再讨论，开一个口子，给这些人一条道，这不就是老百姓的生活吗？我觉得要考虑社会多元化的发展。

第四，我觉得特别重要，应增设亲子关系的确认制度，完善父母对子女的责任体系，我们现在的草案只规定了亲子关系异议的纠纷解决办法，发生了异议我怎么办？事实上最重要的是亲子关系推定、亲子关系的否认。这些在目前的婚姻家庭编草案当中没有做任何的规定，特别没有体现对未成年人权益的保护。因为什么时候可以提起诉讼？这个里面涉及到未成年人的利益。另外，亲子关系当中其实也涉及到父母对子女抚养的义务，不抚养则应该承担什么法律责任？反过来，子女对父母的赡养问题，这个也是非常重要的，时间关系，就只能说到这儿。

谢谢大家！