董学立：民法典各分编（草案）担保物权法修改建议 | 实录
中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报
第十八期
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：郑州大学法学院
协办单位：河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所
时间：2018年10月28日
第二分会场：民法典物权编
主持人：
宋宗宇 重庆大学法学院教授
贾邦俊 天津师范大学法学院教授
与谈人：
陈本寒 武汉大学法学院教授
戴孟勇 中国政法大学教授
第二单元
报告人：（每人10分钟）
1.董学立：中国海洋大学法学院教授
《民法典各分编（草案）担保物权法修改建议》
2.李林启：河南师范大学法学院副教授
《科技型中小企业专利权质押融资研究》
与谈人发言（每人5分钟）
自由讨论（25分钟）
主持人（贾邦俊）：
我们继续本场第二单元的研讨，我们这个环节有两位发言人。第一位发言人是中国海洋大学法学院董学立教授，他发言的题目是《民法典各分编（草案）担保物权法修改建议》；第二位发言人是河南师范大学法学院李林启副教授，他发言的题目是《科技型中小企业专利权质押融资研究》。下面有请董学立教授发言！
报告人：董学立（中国海洋法学院教授）
论文题目：《民法典各分编（草案）担保物权法修改建议》
感谢主持人，感谢会议的安排！这个论文集里有我提交的有关担保物权的一个草案。我大概讲一下论文的结构，法工委的草案担保物权一般规定有8条，我现在提交的是21条，在数量结构上发生了根本性的改变。就一般抵押权，法工委草案是26条，我现在提供的草案是19条；就动产质权，法工委草案是15条，我现在提供的草案是9条；就权利质权，法工委草案是7条，我现在提供的草案是5条。也就是说从整体结构来看，法工委草案如果是“头轻脚重”，那我的草案就是“头重脚轻”。当然这只是从形式方面来看的，从内容方面来看，则会有更加显著的变化。温世扬教授讲到了有关所有权、用益物权方面的问题，这样一些《物权法》的制度具有本土性，比如所有权的三分法、用益物权城乡二元的基础结构。我现在在这里提出一个问题供大家思考，担保物权只是一个交易规则，它的本土性特征与所有权和用益物权相比极其少。在这样的基础上，当我们去编中国的担保物权制度时，学界对担保物权制度到底缺陷在哪里既没有讨论，也没有达成共识，就直接进行操作了。
我们的担保物权制度出了什么问题？作为一个交易的规则，担保物权法自罗马法以来发展到今天，从逻辑上是可以推定出它是一个完善的法律，但是今天编纂时还是有这么多问题，这些问题是怎么来的？从罗马法以来，经过法典化和物权的法定化，形成现在的担保物权法律制度体系。德国、日本和我国台湾地区民法典形成的担保物权制度体系的一个最显著特征是是严格区分不动产担保物权和动产担保物权。根据立法，不动产担保物权就是指我们法典里的抵押权，动产担保物权就是指动产质权和权利质权。“法律规定的不动产担保物权制度和动产担保物权制度已经是一个非常完善的法律制度，所以我们今天无须对它进行一个修改、编纂或者完善”，这种说法在逻辑上是不成立的。
经过近代民法的法典化和物权的法定化，在法典里缺少一种不移转占有的动产担保物权制度，这是这些法典的缺陷所在。所以，近代的担保物权发展，不是为了解决不动产抵押权的规范本身和动产抵押权的规范本身，而是为了弥补法典里未在动产上创设不移转占有的担保物权制度的缺陷。德国是在法典之外通过让与担保的判例法解决；日本是在法典之外通过担保物类型的不同，在不同的担保物上创设动产抵押权的特别立法来解决；在我国台湾地区是在法典之外通过在动产上创设不同的担保物权类型来解决。
这样一个立法解决模式，是在有法典的前提下，通过在法典之外的判例法和特别立法来解决，这不会引起法典和单行法以及判例法的体系问题，因为它们适用的对象是不一样的。尽管其规范有一些矛盾的地方，但是因为适用的对象不一样，所以法律本身没有什么问题。问题在哪里？我们今天主要判断我们的担保物权法律制度，这个立法是从1995年《担保法》开始的，当我们1995年制定《担保法》时，在动产上创设不移转占有的担保物权制度是非常重要的问题。但是，我们和刚才讲的那些国家或者地区不一样，他们是有法典，法典是不能被修改的，所以要在法典之外解决这个问题。我们制定《担保法》的时候是没有法典的拘束，我们直接把传统法典里缺失的动产不移转占有的担保物权制度的立法缺陷，在《担保法》里解决。我们的抵押权和原来的抵押权不一样，原来的抵押权叫不动产抵押权，我们的抵押权是法律允许抵押的才可以抵押。到《物权法》便更加进一步，法律不禁止的财产都可以抵押。所以，我们在抵押权制度里就解决了传统法典国家或者地区在法典里没有动产抵押制度的缺陷。
但是，我们没有能力驾驭这样的立法所引起的后果。这个立法导致在动产上相继出现了动产抵押权、动产质权和权利质权的多元立法结构，所以导致在动产上的担保物权首先要切块，分为动产抵押权、动产质权和权利质权，这具有结构性的缺陷，它容易忽视整体的制度设计。当按照这个逻辑去推演时，实证的法律研究表明《担保法》没有统一登记制度，没有统一优先次序规则，没有完善的准用规范。既然是先分开，那后面的可以准用前面的，但是我们没有动产质权和权利质权对抵押权规则的准用，为什么没有？因为我们传统的抵押权叫不动产抵押权，动产质权和权利质权一般认为是不可以准用不动产抵押权制度的。但是，当抵押权这个概念发生改变的时候，我们的立法并没有在这样一个准用的问题上跟进，所以造成整个体系出现问题。
在此基础上每一种动产担保物权制度都有九个方面，我的这个草案一直是按几个方面来划分。每一种动产担保物权必须有定义、担保物的范围、担保合同、担保物权设立、担保物权公示。担保合同、担保物权设立、担保物权公示“三部曲”。根据区分原则以及物权与公示的关系，我们知道物权本身和公示没有关系，必须要确认该物权法的原理。公示制度的出现是晚于物权的，在公示结束以后还有它的优先次序、效力、实现和消灭，这九个方面在动产抵押权、动产质权和权利质权是重复的。比如说有抵押合同也有质押合同，这就是一个重复。重复本身就是违反法典化要求的，这是其一。其二，如果有重复时，真话说三遍都会成假话，如果规范重复时立法者对同样的问题使用了不同的语言。比如对于抵押物范围，“法不禁止即自由”，到权利质权时，质押的权利变成法律允许质押的才可以质押，这是同样的问题。当然，动产抵押权是公示对抗主义，但是动产质权和权利质权就是公示生效主义，这也是同样的问题没有做出同样的处理。另外，应该重复的却没有重复，动产抵押权没有准用规范，比如权利上的担保物权能不能重复设置？当然是可以的。但是，权利上的担保物权重复设置时，它的优先次序规则在我们今天的《担保法》里面是没有规定的，为什么？它并没有规定可以准用抵押权的优先次序规则。所以，就导致了重复本身就是问题，在重复的基础上会出现不一致，会出现矛盾，会出现漏洞，而这个漏洞又没有准用规范补齐。现在我们中国的担保物权规则在这些方面都有问题。我们刚才讲了3个动产担保物权制度类型的9个方面，一共27个方面几乎都有问题，我用一个词叫“千疮百孔、不堪一用”来形容这样的法律制度。大家刚才的谈论说明大家对今天的民法典各分编草案都不满意，我也不满意，整体制度的设计中没有统一登记制度，把登记制度分散取消掉了，这样的话将来我们的动产担保物权怎么连接单行的统一登记制度？这在法律制度上是很难联系在一起。
再者，比如优先次序规则，现在的《物权法》和草案因为是分块，各说各事，所以抵押权有抵押权的优先次序规则，动产质权有动产质权的优先次序规则。实际上，动产质权里找不到优先次序规则，但是动产质权里有责任转质，责任转质就隐藏着一个优先次序规则，权利质权里面没有优先次序规则。我们研究过《物权法》的抵押权优先次序规则，从第190条、第191条开始谈优先次序规则，第192—198条和优先次序规则没有任何关系，第199条是在同一个物上数个抵押权的一般优先次序规则。我刚才所说担保物权逻辑的九个方面是有逻辑次序的，但是立法时这九个方面是混乱地搅在一起的。所以，在法律的适用和法律的学习上存在着一个很大的问题。传统《物权法》没有购买价款担保权，今天我们增加了草案第207条购买价款担保权，但是大部分人看不懂这一条，因为我们没有这样的一个学术上的介绍。而且这一条还和《合同法》里的所有权保留制度联系在一起。前一段时间崔建远教授去华东政法大学召开一次会议，在那里我们产生了一个争论。《担保法》里的购买价款担保权制度和《合同法》里的所有权保留制度会产生体系的冲突。崔教授认为应该取消草案第207条，不要购买价款担保权，留下所有权保留制度。我有一个学生在德国读书，德国是有所有权保留制度的，德国在民法典之外发展出来的特殊动产担保叫让与担保，让与担保是以所有权的构造来建立担保物权关系的。但是，中国的担保物权没有所有权保留制度，只有抵押权这个传统担保物权制度，如果不用这个制度同步所有权保留制度，就会使《物权法》里的购买价款担保权制度和所有权保留制度形成体系上的冲突和违反。所以，我们的结论是应该取消《合同法》里面的所有权保留制度，保留草案第207条购买价款担保物权制度。
在这样的基础上我们国家的法律应该怎么解决？大家知道物权法是一个交易的法律，我们国家的法律体系从逻辑来讲已经不是德国这套逻辑体系了。世界银行有一个统计，世界上150多个国家和地区都在适用《美国统一商法典》的结构模式。《法国民法典》2005年增加了第四编，是动产担保制度，也是学习和借鉴美国的商法制度，欧洲示范民法典草案第九篇动产担保交易法也是完全照搬了美国的商法制度。
我刚才讲到动产的担保物权不应该再分动产抵押权、动产质权和权利质权，它就叫动产担保物权，包括我刚才讲的九个方面，这样的立法模式叫一元化的立法模式。这个一元化的立法模式就可以解决我刚才讲的结构上可能的缺陷。但是立法者现在不让我们做大的动作，只能在这个结构上解决这些问题。所以，我最后提出的草案是我们的结构是多元的，但是我们的规范是一元的。怎么解决结构多元的情况下规范一元呢？就是刚才讲的大量提取公因式，我设计的一般规定就包括基础规范和公因式规范，把动产抵押权、动产质权和权利质权共同的规范，比如担保合同提取出来。比如时效制度不只有抵押权里有、动产质权和权利质权也有，所以，把它上升为一个担保物权时效的问题提取出来。通过这样大量的提取，都提取到一般规定里，掏空了抵押权和质权里的重复性规范。所以，我刚才讲了法工委草案中的一般规定是8条，我设计的草案现在是21条。抵押权现在包括不动产抵押权和动产抵押权，所以更多的抵押权制度就留给了不动产抵押权制度。其次，动产质权只保留与抵押权不同的制度，因为这是移转占有的，所以它只保留移转占有的情况下占有质物的责任，或者是使用、或者是收益那些特殊的规范。而权利质权只剩下了权利质权特殊的规则：一是定义；二是担保物的类型；三是担保的债权到期了，但是担保物权还没有到期的问题；四是准用规范。这样形式不变，但是内容发生了根本的变化。而且我的第二条是担保物权的内容法定，担保物权的名称当事人自由约定，所有权保留、让与担保、融资租赁、抵押权等都是同一个东西不同的观察角度，它和用益物权不一样。用益物权每一个名称代表一个不同的东西，或者说不同的东西必须起一个不同的名字。担保物权就是对担保债权数额限度内的担保财产变价的优先受偿权，至于叫什么名称，是对事情观察的角度不同造成的，可以叫做所有权，也可以说这个电脑你先给我，我再抵押给你，那叫抵押权。法工委草案第207条虽然叫抵押权，但这个制度来自于所有权保留，所以担保物权的名称没有意义。怎么去解释这些现象？那天崔建远教授在北京的一个会议上讲，我们最高人民法院有很多案例，当事人签订了一个买卖合同，最后最高人民法院发现它实质是一个担保，为什么？因为当事人的真实意思是担保关系而不是买卖关系。
我的发言结束，谢谢大家！
【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】