熊丙万：“热心肠”更需“冷思考”——中国民法学的效率意识 | 前沿

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本文选编于熊丙万：《中国民法学的效率意识》，载《中国法学》2018年第5期。

作者简介：熊丙万，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，中国民商法律网授权学者。

全文共3812字，阅读时间约13分钟。

对经济效率的渴求是催生当代民法的主要因素和原初动力。然而，受种种因素限制，当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在，尚未获得当代民法学的系统关注和明确表达。中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员熊丙万在《中国民法学的效率意识》一文中，结合中国当代民法的发生史，阐述了效率意识这一为人类所共同偏爱的思维方式在民法学中的意义，并结合大量事例对我国民法学效率意识之现状及问题作了评述。同时，还尝试揭示那些阻碍民法学树立明确、精细效率意识的原因，并就如何在民法学中展开更加明确、精细的效率意识作了初步阐述。

 一、背景：中国当代民法发生史上的效率意识

中国当代民法是与中国经济体制变革相伴相生的社会现象，甚至可以说主要是经济体制变革的产物。改革开放前计划经济的不效率性促使群众和国家进行改革，以实现从计划经济到商品经济的转变，提高社会生产和交易的经济效率。相应地，改革之初民法的出现也主要是为了满足商品经济建设的制度需求。可以说，于国民经济濒临崩溃之际，通过经济和法律改革来提高经济效率是当时社会的基本共识，正是这种共识催生了1986年的《民法通则》和中国当代民法学。

历史的经验表明，尊重和讲求“效率意识”这一人类共同偏好的思考方式和行为倾向对于增进大众的社会福祉至关重要。强调民法学要讲效率，是要把“追求效率”这种人类共同偏爱的思考方式和行为倾向贯穿于整个民法学思维。无论是民法基本原则的阐释，还是民事法律制度的建构，都有必要注重其经济性。

 二、现况：当前中国民法学效率意识的问题

（一）效率意识被淡化甚至遗忘

一些民法学者简单地推定，个人自主决策就能实现利益最大化的结果，因此，没必要专门关注行为结果的效率性。对既有私权安全保护的过分强调使学者们忽视了私人生活和私法的合作面向。事实上，私人间即便存在符合双方利益的合作前景和合作意愿，也可能受限于交易成本。

另有一些学者则将具体民法制度的研究重点放在形式表达层面，着力对法条展开概念和形式逻辑的推理，忽视甚至遗忘不同形式解释方案将产生的激励效应和经济效果差异。如在讨论冒名处分的法律效果时，大量学者的追问侧重于形式美学辩论，却未深入考虑诸如“何种制度安排才能以合理成本实现对冒名处分最大限度预防”等问题。

（二）效率分析被过度简单化

对大量秉持效率意识的学者来说，由于较少系统关注“何为讲效率”“如何讲效率”等基础问题，对民法制度之经济效应的关注既不明确又不精细，容易在复杂情境中作出不效率的效率判断。比如《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”，在实践中常遇到房屋买受人或所有人的外部债权人请求执行房屋时，突然跳出长期承租人主张优先保护其承租权的问题。此时若将“租赁登记”规定为承租人主张对抗力的要件，会徒增短期承租人的交易成本；若将“占有”规定为承租人主张对抗力的要件，如何证明“实际占有租赁物”又是新难题。更经济的改革方案应是：对长期租赁人（3年以上）提出租赁登记要求，否则不能取得对抗效力；对短期承租人，无论是否登记，均可主张对抗效力。因为长期租赁多为商事交易，办理登记的成本并不高；而虚构短期租赁合同的利益则有限，对申请执行人造成的损失也不大。

 三、反思：效率意识障碍的发生原因

（一）计划经济思维的惯性影响

文革结束后的改革开放中，与市场经济规律相悖的思维习惯并没有真正从民法中清除。不少学者仍习惯性地将市场交易中出现的新问题归结为“市场失灵”，并随即建议引入政府管制措施。例如，有些学者主张为保护乘客利益，政府应强制取消高峰期动态调价制度，却忽视了网约车因高峰时段基础成本增加而“供给不足”的问题及政府僵化的出租车数量管制政策之弊害。而要真正解决“打车难”问题，还需政府放松数量管制之手，促进运营者的市场竞争。

（二）朴素道德观念的约束

中国在改革开放以来的民事立法工作具有浓厚的经验主义色彩。比如，“违约方的合同解除权”因与“契约严守”“诚信”等朴素道德教化和经验相抵触而受到很多学者的反对。然而，不少情形中，当事人在缔约时所预测的情景发生重大变化，实际履行给一方当事人造成的经济负担将会超过相对人获得的预期利益。此时，若能相对准确地确定相对人的预期利益并保证其获得足额或稍高赔偿，允许一方当事人解除合同将有助于“双赢”。这并非一个简单、抽象的道德评价问题，而是关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的务实问题。

（三）知识在跨学科流动中的失真

长期受法学学科封闭氛围的影响，不少学者缺乏足够兴趣和精力去走近经济学知识。因此，系统关注和精细表达效率观念就变得更加困难。最典型的例证莫过于对“效率违约”理论的两种误解。

一种误解把“效率违约”视为只管效率、不顾公平的理论，将“效率”简单等同于违约方的单方效率。但这一版本的理论几乎未曾在经济学家的经典文献中出现，不过是法律学者在跨界知识译介中误解或虚构的标靶。另一种误解认为“效率违约”是一种关于“当事人可以轻易跳出合同约束”的理论主张。但如前所述，“效率违约”是关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的务实判断，经济学家也认识到了法官因信息不充分难以确定“预期利益”，且认为实际履行通常更有助于实现“共赢”，因此除非明显存在不当增加一方当事人负担的情形外，法官一般不宜支持效率违约主张。

（四）比较和借鉴的惯性影响

改革开放以来，中国民法学的逐渐繁荣很大程度得益于对法治发达国家民法文化的比较和借鉴。但经年累月之后，这种粗放型的比较和借鉴方式有可能演变成一种思维惯性：遇到问题首先想到从比较法域寻找经验，潜意识里推定比较法上有一种做法可以作为解决中国问题的标杆。但大量学者在热衷于从成熟法域寻找启示的同时，尚未来得及贴近本国实践细致地分析制度选择方案的经济性。

 四、展开：中国民法学如何践行效率意识

（一）效率分析与模型运用

不少法律学者对经济效率分析敬而远之，是因为他们把经济效率分析等同于数学模型分析。实际上，历史上那些有影响力的经济学知识，大多是以可以普遍感知的生活经验为素材而非数学模型。由于经济效率分析活动本身也有成本，我们对各制度备选方案之经济效率的认知精确性的追求，以有助于帮助我们在不同备选方案间作出选择和比较为限。法律人须对事无巨细的现实争议作出及时评价，因此其对经济制度效应的分析精细程度也注定有限，在绝大多数情形下难以也没必要诉诸复杂的分析模型。

（二）效率分析与成本量化

制度分析需要细致观察和比较不同制度约束将给相关当事人及整个社会引发的各项经济成本。但民法学者并不需要对每一项成本作单独量化处理，只需要对多个制度引发的交易成本进行比较。要完成这种比较，需从行为的激励效应和社会经济后果的视角去认识备选方案的基本意识，以及贴近社会生活实践去贯彻人们的行为选择逻辑的思维习惯。如将《公司法》第16条的“担保决议要求”认定为效力性强制性规范，将由债权人承担核实公司作出“同意担保”决议的成本；认定为管理性强制性规范，将由分散董事或股东承担防控公司法定代表人实施越权担保行为的成本。因前者低于后者，故将《公司法》第16条认定为效力性强制性规范是更经济的选择。

（三）效率分析与公平目标

不少人易将“追求效率”与“讲求公平”两大目标对立起来，这其实是美国法学家误解经济学的翻版。主流经济学家通常严格区分基于公平观念的应然判断与基于客观事实的实然判断，并侧重于研究后者。但后者的研究对前者实际上也十分重要。一方面，总体上推定，民事主体的经济和谈判能力基本相当，社会地位可以互换，因而对整个民事交往群体有效率的制度对单个民事主体也是有利的。另一方面，在有一个明确的公平目标（如保护弱势群体）时，我们仍需要去构想那些能够更有效地实现该目标的制度方案。

近年来，不少民法学者出于保护公民财产权的良好初衷，提出“住宅性建设用地使用权一律免费续期”的政策动议，却忽视了“基本生存保障型住宅用房和投资性住宅用房的区别”以及“一律免费续期后大量‘无房户’的基本生存保障问题”。出于朴素公平感提出的政策动议并不能带来公平结果，反而是理性分析下区分“基本生存保障型住宅用房”与“投资性住宅用房”，并结合必要的市政公共服务成本分别设定“自动续期费”，更有助于公平的实现。

可见，从实践操作层面理清“追求效率”与“讲求公平”之间的关系，耐心分析制度的经济效应，并准确把握在民法学中展开效率分析的角度与限度，不仅对于在民法学中践行效率意识至关重要，对于公平正义的实现也有重要意义。

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责任编辑：林文静、郑迪、周沫言

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今