常鹏翱：我国地役权规范的完善之道 | 前沿

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本文选编自常鹏翱：《回归传统:我国地役权规范的完善之道》，载《清华法学》2018年第5期。

【作者简介】常鹏翱：北京大学法学院教授，法学博士。

全文共3569字，阅读时间约12分钟。

地役权的权利构造不同于相邻关系，也不同于其他不动产用益物权，具有独立的法律地位。但客观来看，我国的地役权规范还有不小的提升空间。北京大学法学院常鹏翱教授在《回归传统：我国地役权规范的完善之道》一文中，通过重温法国、德国、瑞士、日本和我国台湾地区等传统民法规范，提出了我国地役权规范的完善之道。

 一、 回到不动产役权

（一）从供役地到供役不动产

《物权法》第156条将供役地定义为“他人的不动产”，但其他主要条文均以土地为供役地形态，司法实务中也仅仅将供役地认定为土地。然而，通过《物权法》的官方释义书可知，将地役权视为包含建筑物等更宽泛的不动产物权符合立法本意。《房屋登记办法》也依据《物权法》，为以建筑物为客体的地役权提供了登记机制。并且罗马法、德国民法、瑞士民法等传统民法也均将建筑物等包含在供役地之内。

因此，在我国大陆的法律语境中，《物权法》的供役地不限于土地，而是指向作为土地上位概念的不动产，还可以是海域、建筑物、林木等。由此严格说来，把供役地改为“供役不动产”才算严谨。

（二）从需役地到需役不动产        

自罗马法以降，地役权的内核就相当稳固，它是以供役不动产为客体的用益物权。但是与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等其他用益物权不同，地役权涉及两个不动产。除了作为客体的供役不动产，地役权还要有需役地，而其他用益物权只要有客体不动产即可设立。与供役地是不动产的内涵相当，需役地也被《物权法》第156条定义为地役权人“自己的不动产”，相应地也要改为“需役不动产”。

（三）从地役权到不动产役权

地役权的目的在于提高需役不动产的效益。在传统规范中，只要其效益能凭借地役权提高，就无需考虑需役不动产所有权人的更迭对权利的影响。所以地役权实为“客体为物（供役不动产）-主体为物（需役不动产）”的用益物权。可见，地役权的“地”不仅是不动产、不仅指向客体，还是从主体角度进行界定的。

正如前述，需役地实为不动产，地役权也宜改为“不动产役权”。为了增加不动产役权的具体性，我国大陆宜借鉴我国台湾地区的修法经验，根据《物权法》中相邻关系的规范用语，在《物权法》第156条中增加“排水、取水、通行、铺设管线、通风、采光”等特定目的。

 二、主体物化特质的贯彻

（一）主体物化与权利设定

不动产役权的目的是为了实现或增强需役不动产自身的本有利益，这种利益不为役权人的主观认识所左右。实际上，需役不动产遮蔽了役权人的具体人格和身份，成为权利主体标志，不动产役权也就是主体物化的权利。

主体物化的说法主要表明役权人是需役不动产各时的任一所有权人。但与欧陆传统规范不同，我国需要根据所有制形态的不同，将不动产役权人区别性地分为需役不动产的所有权人和用益物权人。如我国城市土地均为国家所有，只宜把建设用地使用权人作为役权人。对于非前述需役不动产权利人的主体，如不动产承租人，能否设定不动产役权？答案是肯定的，但其不能成为权利人，因为主体物化的结果标准只限定在前述的需役不动产权利人。正因此，诸如承租人这样的主体可通过利益第三人合同的方式来设定不动产役权。

（二）主体物化与自己役权

主体物化突出的是需役不动产，只要需役不动产对供役不动产形成客观依赖，即使两者的权利人为同一人，该人也可自设不动产役权成为权利人，此即自己役权。认可自己役权，便于权利人事先规划，并通过物权的方式予以落实，从而能节省交易成本。同时还能为并非供役不动产权利人的役权人，但嗣后取得该不动产权利时，给予了更大的自治空间的。

（三）主体物化与权利处分

不动产役权的主体物化，表明它必须依托于需役不动产。不动产役权不得与作为其基础权利的需役不动产权利分离而单独转让，也不得单独成为其他物权的标的物。《物权法》第164-165条体现了此种从属性，但是其规范应当修改。首先，需役不动产权利除了用益物权，还包括其他不动产所有权，不宜再对其形态进行列举，而应概括表达；其次，需役不动产权利的处分形态不限于转让和抵押，还包括设立其他物权；最后，不动产役权的从属性属于法律强制性规范，当事人不能通过合同约定加以更改或排除。

（四）主体物化与权利消灭

既然不动产役权是主体物化的权利，需役不动产是其不可或缺的要素，一旦需役不动产永久灭失，就使不动产役权失去存续的根本，构成不动产役权消灭的事由。此外，因为其他事由导致需役不动产永久无法利用的，如需役林地因污染变成无法复植的不毛之地，也就当然丧失了提高效益的客观需要和可能，也属于不动产役权消灭的事由。

 三、利益平衡的加强

（一）权利内容的利益平衡

在权利内容上，役权人可通过积极或消极的方式利用供役不动产，供役不动产权利人因此负担消极不作为的义务，如不得妨碍采光、通风等，但不负担积极作为的义务，否则役权人利用的就不是供役不动产，而是其权利人。不过，出于最大程度提高需役不动产效用的考虑，在必要的限度内，应允许当事人约定供役不动产权利人的作为义务。

通过限制供役不动产权利人的义务形态，能有效维系不动产役权的构造，防止役权人滥用权利，而有条件、有限度地允许当事人约定调整义务形态，又便于促成不动产役权，并最大化地体现役权人的利益，从而实现权利内容上的利益平衡。

（二）权利行使的利益平衡

德国与法国民法典规定均提到：役权人最基本的权利是按照约定目的和方法利用供役不动产，与此同时，役权人应基于诚实信用原则行使权利，尽量降低由此给供役不动产权利人带来的负效应，以实现当事人双方的利益平衡。而瑞士、台湾地区的民法典也作出了相应的具体规定：役权人可在供役不动产上设置必要的设施并有权使用，与此相应，役权人应自负费用来维护这些设施。在当事人双方约定由供役不动产权利人设置必要设施的，役权人也有权使用，与此利益获取一致，役权人负担维护费用。

（三）不可分性中的利益平衡

基于不可分性，需役不动产事后分割，不影响不动产役权惠及原需役不动产整体的利益格局。不过，在分割后，若不动产役权客观上无法惠及分割后的部分，或者能惠及分割后的部分，但该部分不在合同约定范围的，其将不复存续。从供役不动产角度来看同样如此，供役不动产任一部分均要来承载不动产役权。

在不改变不动产役权构造的前提下，需役或供役不动产的分割均不影响不动产役权持续存在，反之，分割后的部分不能纳入不动产役权构造的，不动产役权对于这些部分不复存在，这样的对等性无疑体现了利益平衡。

（四）权利消灭的利益平衡

供役不动产确实对需役不动产有用，需役不动产也确实需要利用供役不动产，是不动产役权的必备条件，若非如此，不动产役权就缺乏存续必要性，将因此而消灭。供役不动产不再有提高效益的作用、需役不动产无须利用供役不动产、需役不动产的利益较于供役不动产所承受的负担，意义过于微小的，不动产役权均可被部分或全部涤除，这些消灭事由均体现着需役和供役不动产的利益平衡。

 四、登记效力的调整

（一）首次登记应有设权效力

设权效力能够有力确保不动产役权的主体物化属性。若继续采用《物权法》158条所规定的登记对抗效力，一旦没有登记，需役不动产权利或供役不动产权利的转让均可能对受让人没有约束力，不利于保持交易关系的稳定性。设权效力还有助于确定不动产役权的内容。不动产役权旨在实现或增强需役不动产自身的效用，如何达到该目的，只有需役不动产权利人最清楚，故利用目的和方法只能由当事人约定。否定登记的设权效力，意味这些约定直接构成不动产役权的内容。但其既缺乏法定的标准，也没有公示的支持，难以为他人知悉，一旦发生理解歧义，就不如记载于登记簿那样确定。

（二）后续登记的效力配置

在首次登记后，后续登记包括变更登记、转移登记和注销登记，它们不因首次登记有设权效力而应统一具有设权效力，而是应具体情况具体分析。为了保持规范的简洁，可继续采用《物权法》第169条的做法，即规定首次登记后的物权变动，应办理相应的登记，至于登记效力则无需涉及。

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责任编辑：呙雨晴、郑迪、周沫言

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