石佳友：产权保护制度的基石：民法典物权编草案评析
中国民商法律网
本文原载于财新网。
作者简介：石佳友，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
日前，由全国人大常委会法制工作委员会起草的民法典各分编草案正式提交全国人大常委会审议；这标志着民法典分则的起草工作正式完成，民法典编纂工程进入了分则草案的审议阶段。
众所周知，物权制度是产权保护的基石，核心是调整财产的归属与利用问题。就此次提交审议的民法典物权编草案而言，总体上，它充分体现出以现行《物权法》为基础、适当吸收司法经验及比较法成果的特点；这充分体现了立法机关“编纂民法典”的工作思路：“编纂”意指立足现有基础，并进行适当的增删改动。法工委负责人在对草案的说明中明确肯定了现行《物权法》的实施效果，他说：“实践证明，《物权法》规定的中国特色社会主义物权制度是有活力的。在明晰权利归属、实现物权平等保护等方面发挥了重要作用”。由此，不难理解的是，物权编草案在总体上只是《物权法》的延续和“升级版”，而绝不是一部“革命性作品”。这种现实主义的稳妥思路，在比较法上不乏先例：譬如，法国政府在当代所进行的法典编纂工作（包括对商法典和民法典的改革），就都是遵循所谓“不改变现行法的法典化（codification à droit constant）”的工作方法；显然，此种法典化方法的最大优点就在于其务实性，最大限度地凝聚共识，减少争议，使得法案尽早获得顺利通过。
物权编草案共计253个条文，相对于《物权法》247个条文的篇幅来说，变化不大。草案为避免与《民法总则》的重复，删除了《物权法》的某些条文，譬如，物权的定义、物的类型、物权法定原则等内容，《民法总则》已经作出规定，物权编无需再重复。粗略估算，物权编草案原封不动地保留了《物权法》大约4/5条文，修改的条文仅占1/5左右（其中真正新增的条文仅十余条）。另外，物权编草案完全沿袭了现行《物权法》的基本概念和框架；这些都充分说明了立法机关的现实主义工作思路；在时间极为紧张的当前，这种工作思路显然有其充分的合理性。
一、草案的创新与亮点
《物权法》颁行已有十余年。十多年来，我国的经济与社会背景也发生了很大的变化，因此，有必要与时俱进地对法律进行必要的修改。法工委负责人指出，起草物权编的思路是：“按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要。”因此，物权编草案也包含不少创新和亮点：
其一，强化业主的权利。草案第73条增加了业主共同决定的事项，譬如，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动。另外，强调决定共同事项需要2/3双重多数（专有部分及人数占比）；而决定使用维修基金、改建扩建建筑物、改变共有部分用途等事项，则需3/4双重多数（当然，表决门槛的提高有可能会带来议事效率降低的问题；3/4双重多数对绝大多数业主组织来说几乎是一个不可能达到的界限）。
针对困扰很多小区的“住改商”问题，草案74条规定，将住宅变为经营性住房的，需经过有利害关系业主的一致同意。这意味着部分业主“住改商”的，需要其他有利害关系的业主的全体一致同意。
实践中，很多小区的物业往往未经业主组织同意，在小区的电梯、道路、外墙、健身设施等业主共有空间中安置大量广告牌；其收益状况也从不向业主大会报告；这些都无疑是对业主权益的侵害。有鉴于此，草案77条规定：建设单位、物业服务企业或其他管理人等利用业主的共有部分产生的收益，在扣除合理成本之后，属于业主共有。因此，本条对于维护业主的合法权益，具有重要意义。
另外，针对业主行使其知情权的质询等措施，草案80条明确规定，物业服务企业应及时答复业主的质询，不得无故拖延或者置之不理。
其二，物权编草案进一步完善了《物权法》的逻辑体系。譬如，草案第117条增加了添附制度。添附是所有权取得的重要制度，它所要解决的是把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起后形成另一种新形态财产的归属问题。在总结司法解释及参考比较法经验的基础上，该条所确立的原则是：有约定依照约定；无约定根据充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则。
另外，物权编草案也贯彻《民法总则》第9条的绿色原则，其第139条规定：“建设用地使用权的设立应当符合节约资源、保护生态环境的要求”；由此，物权编草案保持了与《民法总则》在逻辑上的一致性，也是对总则绿色原则的具体实施。
在担保物权部分，物权编草案许可抵押物的转让，改变了《物权法》第191条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的做法，有助于抵押人对抵押物价值的充分利用。草案第197条规定：抵押财产转让的，抵押权不受影响。由此，抵押权的追及力得到确认，在抵押物发生转让后，抵押权将追及至新的所有人，兼顾了抵押人和抵押权人双方的利益保护。物权编草案还进一步明确了担保物权的清偿顺序 （第205条和第206条）。另外，草案扩大了权利质权的客体范围，增加了不动产收益的权利（第231条）。
物权编草案强化了动产登记的效力，有助于推动统一动产登记体系的建立进程。依照传统理论，动产的公示方式是占有（交付），登记只是选择性的公示方式。由此，在动产质权与抵押权发生冲突的情况下，质权人由于占有质物应享有优先受偿的权利。但物权编草案强化了登记作为动产公示方式的效力，草案第206条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”由此，动产的登记与交付被赋予同等的效力；当二者发生冲突时，以它们发生的时间为序来决定何者具有优先效力。考虑到目前尚未建立起统一的动产登记体系，实践中可以登记的动产种类十分有限，而且登记机关又分散在多个不同的部门；因此，动产登记的查询十分不便，查询成本高昂。从这个角度来看，草案的规定可能有助于在未来推动建立起统一的动产登记体系。不过，仍然应当看到的是，在现阶段由于登记对动产是选择性的公示方式，仅具有对抗性效力，因此，当事人对于一般的动产交易并未意识到负有查询义务，未养成查询一般动产登记的习惯；在这样的背景下进一步强化动产登记的效力的妥当性，尚有待进一步思考。另外，强化动产登记的结果必然是动产占有效力的弱化，这也必将导致占有权利推定效力的弱化；这种引入美国式的动产担保交易法对传统大陆法系物权制度的长远影响，在未来也值得我们进一步思考。
其三，物权编草案体现了重视民生的原则。譬如，草案以第十四章专章规定了居住权（第159-162条）制度。居住权是特定的权利主体按照合同约定并经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定生活居住需要。居住权起源于罗马法，与财产继承制度紧密相关，是为了满足特定群体的生活保障需要，因此是一种典型的“人役权”。根据起草机关的介绍，规定居住权这一比较法上十分成熟的制度，是为了认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求，也有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障，这也反映了立法者希冀以立法来积极应对老龄化这一社会问题的努力，无疑值得肯定。
二、草案对重大改革问题的回应
毋庸置疑，完善产权保护制度是全面推进依法治国的重要内容。为此，2016年11月，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（下称《产权保护意见》）。《产权保护意见》在开篇部分即指出：“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础”。这是民法典建立完善的产权保制度的指导性文件。
与产权保护密切相关的重大问题之一，无疑就是《物权法》第149条“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”条文的解释问题。众所周知，围绕“自动续期”的解释问题，不久前在公众中引发了巨大的争议和关注，这也充分说明了所有权制度所具有的高度政治敏感性。对于立法在当初有意“留白”的“自动续期”，有学者提出应严格根据当时的立法资料等历史文献来做历史解释，强调当时的起草者并无意愿给予免费的续期。这样的解释当然不无道理，但这样的解释在今天显然是有局限性的；一方面，这种解释未必完全符合立法者当时的真实意图；另一方面，即便此种解释符合当时的历史真实，充其量，“历史解释”也只能算是众多解释方法中的一种，并不见得是唯一妥当的解释。反过来，对于这样具有重大社会影响的问题，采取面向今天的社会现实需要的“演进性解释”，显然具有更大的正当性和合理性，这种“旧瓶装新酒”的演进性解释方法，更合乎今天的经济与社会发展需要。就此，《产权保护意见》的表述显然代表了一种正确的方向：“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期”。正是根据这一重要精神，2016年12月底，原国土资源部在商住房和城乡建设部同意后，提出了“两不一正常”的过渡性办法处理（不需要提出续期申请；不收取费用；正常办理交易和登记手续）。尽管这是一种过渡性的临时措施，其立法精神完全与《产权保护意见》的要求相符，值得总结和推广。
与这样的做法相比，物权编草案第152条的规定，无疑就值得商榷。就住宅建设用地使用权的自动续期问题，该条增加了以下措辞：“续期费用的缴纳或减免，依照法律或者行政法规的规定”。这就意味着：其一，续期原则是要交费的，缴费要求也意味着续期需履行特定程序；其二，续期费用可以被减免；其三，减免的条件、程序等问题，交由另外的法律或行政法规来规定。需要缴费及履行特定缴费或减免程序，物权编草案对“自动（续期）”二字的解释，相比前述原国土部的“两不一正常”的临时做法，显然有所退却，从长远看，恐怕也不利于《产权保护意见》所提出的“增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安”等目标的实现。
农村土地制度改革是当前中央在农村地区着力推动的重大改革举措。十八届三中全会明确了农村土地制度改革的方向和任务；党的十九大报告提出了“深化农村土地制度改革”的任务和要求。为此，中央提出了农村承包地和宅基地的三权分置改革。为了配合和推进这两项重要法律制度的改革，物权编草案试图在相应章节尝试作出一些创新性规定。草案第129条规定，土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定，有权出让土地经营权；第130条规定，出让土地经营权，未经登记不得对抗善意第三人。第131条对土地经营权的权能做出了规定：土地经营权人有权依据合同在一定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。另外，草案第209条等条文许可以农村土地承包经营权、土地经营权设定抵押。总体上看，这些条文仍然显得过于原则，可操作性不强；其原因在于立法机关已经启动《农村土地承包法》的修改，土地承包权与经营权的具体规定，要交由这部单行法来加以细化。至于宅基地使用权，草案对《物权法》第十三章并未作出修订，根据起草机构负责人的说明，其原因在于，考虑到国务院正在牵头进行《土地管理法》的修订，宅基地未来的三权分置问题，交由该法加以规定。因此，草案第156条继续保留了《物权法》的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。显然，由于具有过强的政策性，承包经营权和宅基地所有权的有关规定明显受制于特别法；这样的结果是有可能影响民法典的稳定，或者使得民法典的相关条文因为缺乏实践可操作性而沦为具文。
三、草案有待完善的制度
从法典的体系性、科学性及前瞻性的角度来看，物权编草案也存在一些不足之处，以及部分仍有商榷余地的条文。
就征收的补偿问题，2016年《产权保护意见》强调：“遵循及时合理补偿原则，完善国家补偿制度，进一步明确补偿的范围、形式和标准，给予被征收征用者公平合理补偿。”为此，2017年《民法总则》第117条确立了“公平合理补偿”原则。然而，物权编草案第39条仅仅规定：“应当依法给予征收补偿”，未明确公平合理原则，显然有所欠缺。
《物权法》颁行后，中国迎来了城市化高速发展的十年；由此，停车难成为很多城市的普遍性问题。因此，坚持问题导向原则应该使得立法者应该直面车位问题，并思考其完善。如今，车位已经成为很多小区十分宝贵的稀缺性资源；在这样的背景下，很多小区出现了违反公平的法律精神的现象：开发商在出售房屋之后，对车位却迟迟不肯出售，囤积居奇；或者开出不合理的高价，只有少数业主可以承受，随后部分业主一人购买多个车位（甚至出现外来的非业主在小区购置车位投资的现象），高价出租或转售给其他业主。然而，遗憾的是，物权编草案第70条和第71条并未对《物权法》第74条的规定作出任何有意义的突破。建议草案对此进行进一步完善；具体说来，除了强调“首先满足业主需要”这一原则外，还应规定车位的处置必须遵循公平原则；禁止处分给业主以外的其他人；原则上每户不得购置两个以上的车位等。
物权编草案仍然维持了《物权法》在权利质权客体上的封闭主义。草案第231条第7款规定，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利，方可设定权利质权。显然，这一规定的顾虑，在很大程度上应该是考虑到这些财产权利出质后的公示（登记）问题；但是，在操作层面所存在的技术性障碍不应该成为在立法上否定这些制度重要价值的理由；从世界范围来看，放开对担保标的的限制，允许自由设立担保，给予当事人更多的融资手段，已经是普遍趋势。
由此，流押禁止与流质禁止已为实践证明是低效率的，因为当事人总可以发明出新的交易形式（以物抵债、关联担保、让与担保等）来规避这些管制性规定，正所谓“道高一尺魔高一丈”，法律永远无法扼杀市场当事人的想象力。而且，这类禁止规定说到底违背了当事人之间的意思自治，损害了当事人的交易自由。至于立法者所担忧的损害债务人利益的问题，其实可以通过设定清算义务等程序加以避免，因此，取消流押禁止与流质禁止是比较法上的最新趋势（例如法国2006年新的担保法）。然而，遗憾的是，物权编草案仍然选择了继续维持流押禁止（第192条）与流质禁止（第219条）；这体现出草案的“古典主义气息”。
另外，尽管包括笔者在内的部分学者此前曾多次建议，一些十分重要的制度在物权编草案中仍然尚付阙如，不能不令人遗憾。譬如，典权制度。这一兼具用益物权和担保物权属性的特殊制度在中国已有近两千年的悠久历史，在当代也具有顽强的生命力，新中国成立后最高人民法院还曾就典权颁布过若干司法解释。这一传统中国法律文化的优秀制度，在今天也同样能发挥十分重要的功用：增加农民的融资手段，允许其用房屋出典进行资金融通；在深化农地制度改革的当下，它还能成为农地流转的新形式，盘活可能抛荒的耕地。尤其值得注意的是，典权通过“找贴”“回赎”等制度，还具有为源自西方的担保物权所不具备的“济贫”和实现社会正义等特殊功能，体现了中国传统文化的“王道”。党的十九大报告指出：要深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。要推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展。为此，民法典编纂需要和完全可能从传统法律文化中汲取有益的资源，典权无疑正好就是一项可以进行创造性转化、创造性发展以实现“古为今用”的传统制度。此外，还要注意到：《民法总则》沿袭了《物权法》的物权法定原则，实行严苛的法定原则，这就要求立法提供尽可能多的制度选择；在这样的背景下，规定典权制度，增加给当事人的选项，就尤其具有意义；否则，我们的物权法制度就可能陷入最严苛的法定主义+最少的制度供给的“最劣组合”。
此外，对无主物（如废弃物）的先占制度，对于拾荒者队伍具有极为重要的意义，因为他们的产权同样需要得到尊重和保护。而取得时效制度，强调以自主、平和及连续占有他人的财产达到一定年限后，即可成为其所有人，它对社会秩序的稳定和交易安全维护显然具有重要意义，应该由物权编加以规定。尤其需要看到的是，在《民法总则》第196条规定未登记动产物权的权利人请求返还财产适用诉讼时效之后，规定取得时效就尤其具有紧迫性：诉讼时效消灭了所有人返还财产的请求权，所有人由此无法行使所有权；若没有取得时效，则占有人也永远无法成为所有人；由此，法律人为地造成权利的“真空状态”。至于一些人所担心的国有资产流失的问题，其实完全可以通过完善的制度设计予以排除，一方面，占有明知为他人所有之物不适用取得时效，因为取得时效要求必须是自主占有，即以为自己是所有人的占有；另一方面，立法还可规定，对于非经营类国有资产不适用取得时效。
总之，民法典物权编草案在总体上充分总结和沿袭了现行《物权法》的基本内容和条文，这充分体现了立法机关的现实主义工作思路；在此基础上，物权编草案也进行了一些较为重要的创新，并力求对当下的部分重大改革力求做出法律上的回应。不过，草案还存在着一些不足之处，希望在未来的审议过程中，草案能得到进一步的完善和补充，从而使得民法典真正奠定现代产权保护制度的坚实基石。
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责任编辑：王羽嘉
图片编辑：金今、张凌波