房绍坤：民法典编纂进行时——用益物权部分 | 前沿

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本文选编自房绍坤：《民法典物权编用益物权的立法建议》，载《清华法学》2018年第2期。

作者简介：房绍坤，吉林大学法学院特聘教授，烟台大学法学院教授，中国民商法律网授权学者，法学博士。

全文共3199字，阅读时间约16分钟。

随着社会经济状况的变化，我国《物权法》有关用益物权的一些规定已经不能适应形势发展的需求，对这些规定进行认真检讨与修正，并对改革实践中取得的成功经验加以立法确认，是我们面临的一个重要课题。烟台大学法学院房绍坤教授在《民法典物权编用益物权的立法建议》一文中，从用益物权的“一般规定”、种类和内容三个方面，对民法典物权编用益物权的立法提出了具体建议。

 一、立法建议速览

用益物权规则	《物权法》不足之处	民法典完善建议
一般规定	定义	客体包括动产，但现有用益物权类型中不含动产用益物权 客体限于他人所有	将“动产”作为用益物权客体的规定删除；将他人所有的“所有”两字删除
通用规则	有的规则没有规定，有的内容缺乏准确性，有的不适宜规定在用益物权编	删除121条 概括用益物权的一般权利内容 进一步强化用益物权的行使原则 规定一般消灭原因 理顺特殊用益物权的法律地位
类型	偏少，满足不了现实需求	增设典权、土地经营权
现有类型的内容修正	土地承包经营权	需要进行完善以适应“三权分置”改革的需要	设定应采取登记生效主义 明确调整、收回、退出的条件
建设用地使用权	对空间地上权没有专门规定；将集体建设用地使用权排除在《物权法》的调整之外；住宅建设用地是否免费自动续期不明	细化空间建设使用权的内容 赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等的法律地位 取消住宅建设用地使用权的期限
宅基地使用权	规定太少，需要进行细化；没有充分体现其用益物权的属性	明确宅基地使用权的收益权能 明确宅基地使用权申请条件与审批程序 明确宅基地使用权的行使规则 明确宅基地使用权的收回、退出条件
地役权	名称有问题；设定模式有问题；没有承认自己不动产役权	改称“不动产役权” 采取登记生效主义 承认自己不动产役权

 二、用益物权“一般规定”的完善

（一）重新界定用益物权的含义

1、用益物权的客体应限于不动产

我国《物权法》第117条规定用益物权的客体包括不动产和动产。对该规定，理论上的解读包括：（1）虽然我国立法上尚未规定以动产为客体的用益物权，但从发展的角度看，该定义为未来在动产上设定用益物权预留了空间；（2）《物权法》已纳入动产用益物权，即探矿权、采矿权、取水权、渔业权等准物权。准物权的客体难以界定为动产，因而第二种解读不合理。而对于第一种解读，由于我国《物权法》第五条采取了严格的物权法定原则，《物权法》规定的四种用益物权类型都是以不动产为客体，这与第117条在体系上产生了矛盾。 在物权法编纂过程中，对用益物权的客体是否包括动产存在争议以下三种修改方案，可作参考：

	对用益物权客体	对物权法定原则
方案一	仅限于不动产	维持现有规定，即严格的物权法定
方案二	包括不动产和动产	采取缓和的物权法定原则
方案三	以概括性的“物”的概念代替	维持现有规定，并通过物权法定原则确定该“物”的范围

2、用益物权的客体不限于“他人所有”

从我国土地公有制的国情看，将用益物权客体限定为“他人所有”与现实情况不符。用益物权的客体完全可以是他人享有使用权而并不享有所有权的不动产，即权利人就他人享有使用权的不动产而设定用益物权，如建设用地使用权人、土地承包经营权人在自己享有使用权的土地上为他人设定地役权等。因而应将现有定义中“他人所有”的“所有”两字删除。

（二）重新设置用益物权的通用规则

在通用规则部分，首先应删除《物权法》第121条的规定。第121条的征收、征用补偿条款与第42、44条存在立法重复，可整合后统一规定在民法典总则编。其次，应概括规定用益物权的一般效力。应规定用益物权人的权利处分权，以适应农村土地“三权分置”改革的需要，也为典权人转典、用益物权人设定地役权等提供法律依据。另外，应在用益物权行使规则的规定中增加有关生态环境保护的内容，规定用益物权消灭的一般原因，并重新理顺特殊用益物权的法律地位。

 三、适当增加用益物权的种类

《物权法》规定的四类用益物权尚不足以满足现实需求，学界普遍认为应增加用益物权的种类。综合物权化的必要性、可能性以及增设的制度成本等因素考量，可以增设典权、土地经营权为用益物权，而不宜增设居住权、不动产租赁权、不动产收益权为新的物权类型。

（一）宜增设的用益物权种类

1、典权

民法典物权编应增设典权为新的用益物权类型。主要理由在于：第一，典权反映我国制度特色，符合我国传统习惯；第二，典权兼具利用不动产和融资的双重功能；第三，典权虽然产生于农业经济背景，在现实生活中不常见，但其蕴含的财产理念和制度价值在今天仍能适用。另外，典权虽然具有担保功能，其本质属于用益物权而非担保物权。

2、土地经营权

土地经营权是“三权分置”改革中提出的概念，将“土地经营权”上升为法律概念，设计为用益物权具有必要性。用益物权人就自己享有用益物权的不动产为他人再设立用益物权是用益物权的行使方式。由于不存在权利冲突，在同一块土地上并存两个用益物权不违反“一物一权”的原则。就立法设计问题，基于物权法定原则的要求应在法律上规定土地经营权，但此处法律包括农村土地承包法等法律。由于土地经营权普适性较低，“三权分置”改革可能无法跟上民法典的编纂进程，目前暂不宜在民法典物权编中规定土地经营权，而应在《农村土地承包法》中加以规定。

（二）不宜增设的用益物权种类

1、居住权

《物权法》制定过程中，就是否引入居住权制度存在争议。有观点认为，编纂民法典物权编应当增设居住权，并将居住权区分为社会性居住权与投资性居住权。但即使生活中确有居住权需求的，可以通过实行缓和的物权法定原则加以解决，或者将居住权作为一种特别用益物权，通过特别法的形式加以确认。针对社会性居住权，从居住权的立法结构、产生基础、制度功能、存在价值等方面看，我国引入居住权制度不具有可行性。且由于我国目前房地产市场尚不十分成熟，法律承认投资型居住权制度成本过大。因而编纂民法典物权编时不宜规定居住权。

2、不动产租赁权

《物权法》不宜将不动产租赁权确认为用益物权。理由主要包括：第一，债权性质的租赁权相比用益物权性质的租赁权在保障财产流通等方面有一定优势，将不动产租赁权确认为用益物权将限制当事人对不动产利用的私法自治空间。第二，不动产租赁权成为用益物权将冲击现有用益物权体系，使一些用益物权无适用的余地。并且其与动产租赁权的两套制度并行可能会产生法律适用上的混乱，增加制度成本和交易成本。第三，赋予不动产租赁权以一定的物权效力已经可以为承租人的权利提供足够的保护，而将其设计为用益物权则会对出租人的利益产生不利影响。因而，作者建议采取不动产租赁权效力的物权化方案以满足承租人权利保护的需要，这也同时满足了当事人意思自治的要求。

3、不动产收益权

不动产收益权是指权利人利用不动产收取费用的权利，如公路和桥梁收费权等。作者认为，由于不动产收益权的权利人并非直接支配和利用不动产，不动产收益权不具有物权属性中的直接支配性。其不属于支配权，更不属于物权，不能被列在用益物权之列。不动产收益权在本质上属于一种义务人为众多使用不动产的消费者的请求权。

 四、对现有用益物权类型的内容修正和补充

现有用益物权是由土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权构成的用益物权体系，对其内容需要进行修正和补充。对土地承包经营权，“三权分置”政策性文件中的“农户承包权”只是政策用语，鉴于法律用语的严谨和稳定性，应继续保留“土地承包经营权”的概念。为进行土地确权，保证土地承包政策的稳定性，对土地承包经营权的设定应改采登记生效主义。同时，应严格限制土地承包经营权的调整、收回，设置土地承包经营权有偿退出的保障机制。对建设用地使用权，应细化关于空间建设使用权的内容，赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等的法律地位。另外，住宅建设用地使用权的期限应当取消。对宅基地使用权，应当增加其收益权能，明确宅基地使用权申请条件与审批程序。同时，应明确宅基地使用权的行使规则以及其收回、退出条件。最后，地役权应改称“不动产役权”，其设定应采取登记生效主义，自己不动产役权应予以承认。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

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