程啸：民法典物权编担保物权制度的完善 | 前沿

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本文选编自程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，载《比较法研究》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：程啸，中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授、博士生导师。

全文共5157字，阅读时间约20分钟。

编纂民法典是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，消除现有法律规定的矛盾和冲突，去除其中重复繁琐的内容，并对不适应现实情况的规定加以修改完善，就社会经济生活中新情况、新问题作出有针对性的新规定。从这个思路出发，清华大学法学院程啸教授在《民法典物权编担保物权制度的完善》一文中，对我国现行法上建立的担保物权制度进行了系统、整体的研究与反思，就我国民法典编纂时担保物权制度的完善进行了探讨，并提出相应的立法建议。

 一、非典型担保与民法典中的担保物权体系

我国实践中已出现大量的当事人基于合同创设的新型担保方式，这些担保方式与法律规定的担保方式尤其是担保物权有所不同，被称为“非典型担保”。在我国编纂民法典时，应否将这些非典型担保也纳入物权编中作为新型的担保物权，存在争议。其实，各类非典型担保或是可通过解释为现行法的担保方式所容纳，或是可交由民法典合同编加以调整规范。故我国民法典物权编仍应以抵押权、质权和留置权这三类担保物权为基本形态，维持既有的担保物权体系，非典型担保不应作为担保物权纳入其中。 

二、担保物权一般性规则的完善

我国《物权法》设立采设立担保物权总则的立法模式，基于路径依赖，我国民法典物权编可以继续为担保物权保留总则，但必须是确能适用于所有担保物权的共通规则。就《物权法》第15章而言，作如下修改和完善后可将其作为民法典物权编担保物权的总则：（1）保留第170条对担保物权涵义的界定，明确担保物权优先受偿效力不受任意损害的规则；（2） 保留第171、172条关于担保物权的适用范围、反担保、担保合同与主债权债务合同关系等的规定；（3）删除第173条关于担保物权担保范围的一般性规定，分别在质权、留置权中作出规定；（4）增加对担保物权不可分性的规定并将第175条纳入其中；（5）明确第174条中担保物权人物上代位权的性质为法定债权质权；（6）保留第177条关于担保物权一般消灭原因的规定并就担保物权与主债权诉讼时效的关系、约定的担保物权存续期间作出规定；（7）保留第176条关于混合共同担保的规定并明确担保人之间的追偿权；（8）删除第178条的规定。

（一）明确担保物权的优先受偿效力不受任意损害的规则 

担保物权基于其物权的属性从根本上决定了担保物权人的优先受偿权，而优先受偿权正是担保物权能够发挥担保功能与融资功能的基本前提。但实践中恰恰就出现了任意贬损或降低担保物权优先受偿效力的问题，最典型的例子就是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。我国民法典物权编在界定担保物权时，应将《物权法》第170条的但书另设一款，并作如下具体规定：“非依法律，不得规定无担保物权的债权人对担保财产享有优先于担保物权人受偿的权利。”

（二）规定担保物权的不可分性

为了更好地发挥担保物权的担保功能，我国民法典物权编应借鉴《担保法解释》，在担保物权的总则部分对担保物权不可分性作出如下规定：首先，主债权未受全部清偿的，担保物权人可以就担保财产的全部行使其担保物权；担保财产被分割或部分转让的，担保物权人可以就分割或者转让后的担保财产行使担保物权。其次，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使担保物权；主债务被分割或部分转让的，担保人仍以其担保财产担保数个债务人履行债务；但是，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 

（三）明确担保物权人的物上代位权是法定的债权质权 

《物权法》第174条对担保物权的物上代位性作出了统一的规定，但没有明确其性质。我国民法典应当将担保物权人的物上代位权明确界定为法定的债权质权。依据权利质权的基本原理，作为第三债务人的代位物给付义务人即便没有得到出质人的同意，向质权人为清偿的，依然会使得质权人在所受利益的限度内发生债权受清偿的效力，从而使得出质人在该范围内免责，而第三债务人也可以以该清偿为由，向出质人主张在所受利益的范围内，消灭出质人对第三债务人的债权。反之，如果第三债务人没有得到质权人的同意，而自行向出质人清偿，该清偿对质权人不发生效力，质权人依然能够在实现质权时，对第三债务人主张权利。 

（四）完善担保物权存续期限的规定 

1.允许当事人约定担保物权的存续期限 

其一，允许当事人约定担保物权存续期限，符合意思自治原则，有利于当事人根据实际需要协调各方的利益。

其二，允许当事人约定担保物权的存续期限，可以有效地促使债权人及时行使担保物权，以便迅速了解债权债务关系，避免出现各种不必要的纠纷。

其三，当事人约定担保物权的存续期限，并不违反物权法定原则。

2.明确规定担保物权因主债权诉讼时效届满而归于消灭

从现代社会生活发展变化迅速以及更好地发挥物的效用的角度出发，我国民法典应当规定主债权诉讼时效期间届满而担保物权人仍未行使担保物权的，该担保物权归于消灭。理由在于：

其一，《物权法》强调了担保物权人对担保财产的支配性，不允许担保人未经担保物权人的同意而转让担保财产。因此，在我国法上担保物权对担保人的权能的限制更大，尤其需要有一个法定的存续期间以保证财产的流通性，充分实现物的使用价值与交换价值。

其二，《民法总则》第188条已改变了《民法通则》关于诉讼时效起算点和诉讼时效期间的规定，直接将担保物权的法定存续期限与诉讼时效期间挂钩，对于担保物权人或者债权人并无不利。

其三，依据《民法总则》第192条第1款，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。如果此时规定担保物权仍然存续，则债权人可以透过担保物权的行使而满足债权，从而架空《民法总则》的上述规定。 

（五）承认混合共同担保中担保人之间的追偿权 

《物权法》第176条对共同担保作出了规定，但并未明确承担了担保责任的担保人对其他担保人是否享有追偿权。笔者认为应肯定其追偿权，理由在于: 一方面，混合共同担保中，如果物上保证人和保证人没有就各自的担保份额作出约定，则物上保证人与保证人之间的关系是符合连带债务的成立要件的，完全可以将他们作为连带债务人而使之连带地负担保责任，承认各担保人之间的追偿权。另一方面，从比较法上来看，凡是在混合共同担保中采取物上保证人与保证人平等主义立场的立法，为公平地对待保证人和物上保证人，都必须承认他们的追偿权。既然我国《物权法》第176条也明确规定了物上保证人与保证人在混合共同担保中处于平等的法律地位，那么法律上就应当进一步明确担保人的追偿权。

三、担保物权具体规则的完善

（一）抵押权的完善 

1.允许民办学校、幼儿园或医院可以以教育设施、医疗卫生设施等抵押

《物权法》第184条第3项禁止将学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押。但是，私立的学校、幼儿园、医院是由民事主体捐资创办或出资设立的，其可以营利，出资人有权取得投资回报。如果禁止它们将教育设施、医疗卫生 施设定抵押权，不仅造成其在我国的融资困难，而且堵塞了国外资本参与我国民间教育事业与医疗事业发展的渠道。只要规定实现抵押权时不得改变这些设施的用途，就可避免实现抵押时会导致学生失学或者影响群众看病的问题。

2.删除所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押的规定

虽然法律禁止以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”设定抵押，但不等于实践中以此等财产设定的抵押权一概归于无效（因为可能存在善意取得的问题）。因此，禁止以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”的规定，更多的是一种宣示性的规定，并无实际意义，我国民法典物权编应删除这一规定。 

3.明确规定抵押权的效力及于抵押财产的从物 

当某物在抵押权设定之后，才成为抵押财产的从物的，抵押权的效力是否及于该从物? 对此我国现行法未作规定，理论上有不同的观点。笔者认为，为强化抵押权的效力，保障抵押权人的合法权益，我国民法典物权编应当明确规定对抵押权的效力及于抵押权设立之前以及之后成为抵押财产从物的物，除非当事人另有约定或者法律另有规定。 

4.明确规定抵押权的效力及于添附物 

《物权法》立法时因未能正确理解添附制度的意义，故而对添附制度没有作出规定。因而实践中就抵押权的效力是否及于添附物的问题，仍必须依据《担保法解释》第62条的规定处理，即只有当添附物归属或部分归属于抵押物的所有人即抵押人时，抵押权的效力才及于附合物、混合物或者加工物等添附物或抵押人的份额；否则，抵押权的效力不及于添附物。我国民法典物权编应当规定添附制度，而在担保物权部分则应当借鉴《担保法解释》的上述规定就抵押权的效力与添附物的关系作出明确规定。 

5.完善抵押权与租赁权的冲突规则

《物权法》第190条第1句规定，如果承租人在抵押人与抵押权人订立抵押合同前与抵押人成立了租赁关系，则该租赁关系不受抵押权的影响。笔者认为，仅以订立抵押合同为标准来判断抵押权与租赁权受保护的先后，并不合理。因为抵押权的产生并非单纯以登记为生效要件，而是兼采了登记生效主义和登记对抗主义。况且，即便采取登记对抗要件主义的抵押权，因抵押合同不具有社会典型公开性，只是成立了抵押合同并不足以使承租人知悉抵押权的存在。因此，我国民法典物权编应当规定：抵押权登记前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响；抵押权登记后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抵押权。 

6.承认流押契约的效力 

《物权法》和《担保法》绝对禁止流押契约以及流质契约是不妥当的。这意味着当事人必须通过 拍卖、变卖等方式来实现抵押权和质权，由此增加了权利实现的成本，影响抵押权等担保物权功能的发挥，也给人民法院造成了负担。

7.增加对共同抵押权的规定 

我国民法典物权编应就共同抵押权作出如下规定：

第一，在共同抵押权的行使上应当坚持采取自由选择权保障主义，即抵押权人有权在债务人不履行债务时就任一或全部抵押物变价，从而受偿债权的全部或者部分。 

第二，应当采取任意分割主义，即允许当事人在抵押权设定之时对数个抵押物所负担的债权金额作出约定或者限制。 

第三，如果当事人没有约定或者约定不明，则抵押权人将全部抵押物拍卖时应当采取分割主义与价额比例分担主义。 

第四，当有债务人提供的抵押物时，抵押权人应当先拍卖该抵押物，如果仍有未清偿部分，才能就其他抵押物变价受偿。 

第五，如果抵押权人并不同时拍卖抵押物，而是拍卖其中一个或数个抵押物时，为了避免给抵押物上后顺位抵押权人以及物上保证人的利益造成损害，应当采取代位求偿主义，即该抵押物上后顺位抵押权人可以对共同抵押权的其他标的物，在共同抵押权人依分担比例计算可以受清偿的限度内代位共同抵押权人行使其抵押权。

（二） 质权的完善

1.增加对金钱质押的规定 

我国民法典中应当对金钱质押作出规定，同时明确金钱质押必须满足两个要件：其一，金钱必须被“特定化”，实践中将金钱予以特定化的方式主要包括特户、封金、保证金等；其二，移交债权占有人。 

2. 明确票据质权的设立要件 

《物权法》第224条规定了以汇票、支票、本票出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。《票据法》第35条第2款则规定汇票押时应当以背书记载“质押”字样。故理论上和实践中一直存在设质背书究竟是否属于票据质权的成立要件的争论。 

我国民法典物权编中应当明确规定，票据质权的设立，就指定式证券而言，采取记载设质背书的方式设立；就支票等无记名票据，只要交付权利凭证的方式就可以设立票据质权。

3.明确仓单质权的设立要件 

仓单属于物权有价证券，故依据《担保法》第76条以及《物权法》第224条规定，当事人以仓单出质的，应当订立书面质权合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。但是，《合同法》第387条第2句规定，存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。由此产生的疑问是，在当事人以仓单出质时，除交付权利凭证外，是否还需要由存货人或仓单持有人在仓单上进行设质背书并由保管人签字或者盖章，方得以设立仓单质权？ 

多数学者认为，仓单质权的设立，不仅要交付仓单，还应当由出质人在仓单上背书并经保管人签章。笔者赞同这一观点。 

4.明确应收账款的范围

《物权法》第223条允许以应收账款设立质权，但是对于应收账款的含义和范围却未加明确。我国民法典应当将“应收帐款”限定于未被证券化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权。 

（三）留置权的完善

1.明确特定情形下债务人消灭留置权的权利 

如果留置权人虽未尽到妥善保管或者擅自使用、出租、处分留置物但并未给留置物所有人造成损害时，债务人能否请求消灭留置权？从国外的一些法律来看，对此有明确的规定，可以请求消灭之。 笔者认为，我国民法典上也应当承认在此种情形下，债务人享有请求消灭留置权的请求权。

2. 明确留置物被抵押时留置权也优先于抵押权 

《物权法》第239条只是规定了抵押财产被留置时留置权优先于抵押权，却没有规定留置财产被抵押时何者优先。我国民法典应当明确规定，同一动产上抵押权与留置权并存时，无论何者设立在先，留置权人始终优先于抵押权人优先受偿。 

3.缩短债权人给债务人的宽限期限的长度

现代社会通信发达，交通便利，2个月的法定宽限期过长，不仅此期间内动产的价格会发生较大的波动，对债权人和债务人均不利，而且要求债权人继续长时间保管被留置的动产，对债权人也过于苛刻。未来我国制定民法典时可以考虑将法定的宽限期进行适当的缩短，以1个月为宜。 

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责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今