王轶：论物权法文本中“应当”的多重语境 | 前沿
中国民商法律网
本文选编自：《论物权法文本中“应当”的多重语境》，载《政治与法律》2018年第10期。
【作者简介】王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士，中国民商法律网授权学者。
全文共3161字，阅读时间约11分钟。
我国《物权法》247个条文中有84个条文使用了“应当”一词，但场合、语境不同，“应当”的含义也不同。 “应当”一词的适用通常与法律规范的类型区分有关。中国人民大学法学院王轶教授在《论物权法文本中“应当”的多重语境》一文中，结合法律规范的类型区分，对《物权法》文本中“应当”的多重语境进行了解析。
一、“应当”与法律规范的类型区分
1、“应当”的类型区分
《物权法》使用“应当”一词的84个法律条文，依据“应当”所发挥的作用的不同，可区分为以下两种类型：其一，“应当”用以确立行为模式或者法律效果；其二，“应当”用以修饰其他的法律术语。在前者中，“应当”用以确立行为模式的又可区分为两种类型。一种类型是确立民事主体需要遵循的行为模式，如《物权法》第109条“拾得遗失物，应当返还权利人”的规定确立了拾得人需要遵循的特定行为模式。另一种类型是确立行政机关或经授权承担行政管理职能的主体需要遵循的行为模式。如《物权法》第18条确认，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
2、法律规范的类型区分
在“应当”一词用来确立行为模式或者法律效果的场合，其使用与法律规范的类型区分存在密切关联。法律规范，服务于不同目的，依据不同标准，可以做不同的类型区分。《民法总则》第153条第1款前段确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。这一规定强调，当且仅当法律、行政法规的规定被民事法律行为违反时，才有必要去区分被违反的法律、行政法规的规定是否属于强制性规定。据此，人们将不会成为民事法律行为违反对象的法律、行政法规的规定称为简单规范，其主要协调事件、事实行为、准法律行为所引发的利益关系；把能够成为民事法律行为违反对象的法律、行政法规的规定称为复杂规范，其主要协调民事法律行为，尤其是合同行为所引发的利益关系。复杂规范需要做是否为强制性规定的区分与判断。
二、简单规范中的“应当”
《物权法》中使用“应当”一词，用来确立行为模式或法律效果的法律条文，对应着简单规范的为数不少。例如，《物权法》第100条第1款确认，达不成协议的，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。该段确立的规则协调分割共有财产这一事实行为引起的利益关系的变动，无涉合同行为效力的发生，并非合同行为违反的对象，因而属于无须区分强制性规定和非强制性规定的简单规范。简单规范，言其简单，仅仅是强调在服务于民事法律行为效力判断的目的上，其无需如同复杂规范一样做强制性规定和非强制性规定的类型区分。不过，依据能否被当事人约定排除其法律适用，简单规范还可以做进一步区分。
一种是能被当事人约定排除其法律适用的简单规范。以前引《物权法》第100条第1款的规定为例，即使共有人共有的不动产或者动产可以分割并且不会因此而减损价值，共有人也可以约定不进行分割，即该条明言允许共有人可以协商确定分割方式。另一种是不得被当事人约定排除其法律适用的简单规范。例如，《物权法》第14条确认，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。若当事人约定不动产物权变动自交付时发生效力，则这一约定实际上相当于排除了《物权法》第5条关于物权种类和内容法定的强制性规定，该约定将因此而无效。
值得注意的是，根据能否被约定排除适用所区分出来的强制性规定和非强制性规定，明显不同于为判断法律行为效力所区分出来的强制性规定和非强制性规定。
三、复杂规范中的“应当”
《物权法》文本中，使用“应当”一词的的法律条文，其所派生或确立的法律规定对应复杂规范的，需要进行是否为强制性规定的类型区分。一般而言，这些复杂规范可以区分为倡导性规定、授权第三人规范和强制性规定。
1、倡导性规定
《物权法》第138条第1款这一复杂规范属于倡导性规定。根据该款规定，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。之所以要求当事人采取书面形式，主要是考虑到此类交易所涉金额较高，交易规则相对复杂，交易的存续期限相对较长，因而产生了保存证据以及督促当事人谨慎交易的必要性。这些规范目的仅涉及交易当事人的利益安排，无涉公共利益，因而是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的倡导性规定。
2、授权第三人规范
《物权法》第74条第1款确认，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。因为若建设单位在未首先满足业主需要的情况下，将规划用于停放汽车的车位出售或提供给他人使用，损害的是合同关系以外特定第三人，即业主的利益，并不直接关涉公共利益，因此该款规定应属复杂规范中的授权第三人规范，应当允许业主请求法院确认合同相对自己无效。
3、强制性规定
《物权法》第137条确认，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。该条规定作为复杂规范意在实现国有财产的增值、保值，以避免国有资产的流失，防止损害国家的经济利益，可见该复杂规范属于强制性规定。对于此类强制性规定，还需要做效力性强制性规定还是管理性强制性规定的类型区分。
四、简单规范与复杂规范结合规范中的“应当”
《物权法》文本中，一些使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，有时对应的是简单规范，有时对应的是复杂规范，对于后者需要做是否是强制性规定的区分。
例如，《物权法》第7条确认，物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。对其规范性质的分析如下：第一，若物权的取得、行使经由事件或者事实行为，则此时该条派生的法律规定就属于简单规范。其中，经由事件取得物权的属于无法约定排除其法律适用的规范；经由事实行为取得、行使物权的，如果涉及公共利益的，该简单规范也属于不能约定排除适用的规范。第二，若物权的取得、行使经由民事法律行为，尤其是合同行为时，该规定所对应的就是复杂规范。更进一步，若法律行为损害公共利益，则属于强制性规定；若法律行为损害他人合法权益的，则属于授权第三人规范。
五、结论
《物权法》中使用“应当”的法律规定,或对应简单规范,或对应复杂规范,或对应两者的结合规范。“应当”对应简单规范的,有能约定排除其适用的和不能的两种。“应当”对应复杂规范的,有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。因此，物权法文本中的“应当”，不但不能将它身处其中的法律规定一概归结为强制性规定，而且，为减轻裁判者思考的负担，不少使用“应当”一词的法律规定，甚至根本无须做是否为强制性规定的区分和判断。我国民法典物权法编的编纂，对此若有更为清晰的意识，更加深入的探究，更高程度的共识，一定会惠及法律条文的设计和法律规范的适用。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：陈彦锟、王羽嘉、杨怿瑽
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今