吴汉东：中国知识产权法律的本土化、现代化与一体化 | 前沿
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本文选编自吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》2018年第8期。
作者简介：吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授。
全文共3463字，阅读时间约12分钟。
中国知识产权法律与改革开放并肩前行，仅用三十余年的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程。从法律移植到法律生成的过程中，知识产权在中国出现本土性、时代性和国际性的诸多问题并产生相互冲突，我国是如何应对的呢？对此，中南财经政法大学法学院吴汉东教授在《中国知识产权法律变迁的基本面向》一文中，总结了中国知识产权法律变迁的本土化、现代化、一体化三个基本面向及其中问题的克服。
一、知识产权法律本土化问题及其克服
外来法律和本土国情的契合性，即是法律本土化问题。中国知识产权法律本土化，存在着中国问题的特殊性：一是制度经验积累欠缺。在现代国际贸易体制中，我国也必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权，因而丧失了制度成长的必要准备和过渡期。这时，知识产权法律移植有可能产生法律实施效益不足的“制度化风险”。二是法律精神构造不足。知识产权文化是一种私法文化，也是一种创新文化，而本土传统文化对外来法律可能往往缺乏认同，从而导致知识产权法律与现行社会的脱节或背离。
中国知识产权法律本土化，表现了中国自己的思想认识和实践导向：1.法律属性认知。在中国，知识产权既是知识财产私有的权利形态，也是政府公共政策的制度选择，这是关于知识产权认识的基本范畴。2.价值目标塑造。在中国，知识产权法律被视为是价值理性和工具理性相统一的产物。本土化改造深刻地体现了伦理、经济和科学的理性主义追求，立法上形成“保护专有权利”和“促进知识传播”的二元宗旨。3.法律运行机制构建。在中国，知识产权是建设创新型国家的制度基础和法律保障，其运行机制既强调知识产权的法治状态，又注重知识产权的事业发展。
我国法律本土化经验可概括为三个方面。一是知识产权运行的战略引领。知识产权战略就是通过规划、执行、评估等战略举措，谋求创新发展战略目标实现而采取的全局性、整体性规划和安排，这种战略是“总政策目标”的集中体现。二是知识产权运行的政策实施。中国知识产权运行的重要经验，就是建立一个比较系统且更为有效的公共政策体系。中国还注重借鉴创新型国家的政策发展经验，有效发挥本土社会制度优势和公共政策力量，为知识产权战略实施提供了必要的政策基础。三是知识产权运行的环境治理。中国知识产权法治环境的本土改造目标是“和谐善治”，市场环境治理以法治经济为目标选择，文化环境包括法治价值共信和创新价值共识的养成。
二、知识产权法律现代化趋势及其应对
（一）知识产权法律现代化带来的挑战
知识产权法律是国家现代化发展的一种制度标志，必须保持制度本身的时代先进性和促进社会发展的进步性，这即是知识产权法律现代化问题。肇始于20世纪80年代的“知识革命”将进一步引发知识产权法律的深刻变革。其主要问题是：
1.主体资格的突破。民事主体制度的改造，在近代是法律拟制，即法人取得主体资格；而在当代，人类智慧拟制的“克隆人”特别是机器人能否视为主体，这是知识产权法律乃至整个私法制度面临的难题。
2.客体范围的扩充和限制。一方面，具有“可版权性”和“可专利性”的知识产品不断丰富；另一方面，仅对先进技术提供知识产权保护是不够的，在保护技术信任的同时还必须防范其可能带来的风险，如“不可专利性主题”应明确指向违反公共秩序或某些不宜授权的发明，包括克隆人的方法、人的胚胎的商业利用、人体基因序列的简单发明，智能技术中“杀人机器人”、“机器偏见”、“黑箱算法”等。
3.权利保护规则的发展。在信息技术领域，基于网络传播和数据存储技术的发展，著作权权项内容不再局限于复制权、发行权等传统类型，从而催生了信息网络传播权、数据库作者权；侵权认定原则和规则也发生变化，从“技术中立原则”到“诱导侵权原则”，网络服务提供商的间接侵权责任得以确立；在侵权责任合理界定方面，则创制了诸如“避风港规则”、“服务器标准”等。在基因技术领域，相关法律变革既有权利范围扩大，例如，基因发现与基因技术发明具有同等的创造性意义，因此“专利品能授予发明而不能授予发现”的传统规则已然改变。
（二）中国的应对
上述问题并不是知识产权法律变革的全部内容，但也许是法律现代化改造的重点和难点。与欧美等国的法律进程不同，中国在知识产权法律现代化发展方面有着自己的理论智识和实践经验。
1.法律现代化的多元性问题。中国在吸收全球共同制度文明成果和法律规制的同时，一直致力于探寻适合本土文化语境和发展需要的现代化知识产权制度，包括法律适用规范体系和政策运行体系。
2.法律现代化的阶段性问题。发展中国家在遵守国际公约最低保护标准的基础上，可以根据自己的发展阶段和发展水平来选择不同的知识产权制度。近40年来，中国知识产权法治建设的现代化无一不是阶段性的选择和谋划。
3.法律现代化的风险性问题。在知识革命时代，法律和政策的“科学理性”得到全面的弘扬，而以人的发展和社会和谐为核心的“价值理性”却遭到某种忽视。中国知识产权法律的时代构建，致力于坚持新发展观的核心理念，强调人本主义的“创新发展”、公平正义的“共享发展”、人与自然和谐的“绿色发展”等，以保持知识产权法律现代化的正确方向。
4.法律现代化的非现代性问题。尽管国际社会对“传统资源权”的权利架构存有争议，但其生成是对法律现代化运动中的非现代性问题的有效应对，不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着未来知识产权法律的某种变局。
三、知识产权法律一体化格局及其选择
自19世纪80年代以来，在知识产权国际保护体系的协调和规制下，缔约方各自建立的知识产权法律，逐步走上了一体化、趋同化、国际化的道路。而进入新世纪以来，即“后TRIPs”时代，国际社会出现了绕过“TRIPs协定”的双边主义以至单边主义（如美国多次发动301调查），使得知识产权法律一体化格局发生新的变化。多样性、碎片化、单边化是“后TRIPs时代”影响知识产权法律一体化格局的重要因素，其根本原因是国际力量对比发生深刻变化。在“后TRIPs”时代，我国不应限于遵守“TRIPs标准”、实施“TRIPs协定”，而要站在参与知识产权全球治理的高度，重新认识知识产权法律一体化的格局变化及其路径选择。
1.维护“TRIPs标准”与推动“体制转换”的一致立场。尽管“TRIPs协定”存在不尽合理、不尽公平的制度弊端，但毫无疑问是“20世纪最重要的知识产权协定”。与此同时，新兴经济体还推动“国际体制适当转换”。“体制转换”是在权利约束既定的情况下，国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益而演化的策略，即通过条约协商、立法动议、规则制定等活动，从一个国际舞台转向另一个而改变现状的努力。“体制转换”为国家和非国家参与者提供了产生“反体制标准的机会”。我们应当反对制度强加、规则主导的霸权行为，共商共建共享知识产权国际保护体系。
2.发展中大国与知识产权大国的共同角色。在知识产权领域，我国应从国际规则的遵循者、跟随者转变为参与者、建设者、维护者，其重大的举措包括：推动知识产权全球治理体系改革，扩大发展中国家在国际事务中的代表性和发言权；在知识产权国际规则制定中，提出更多中国方案、贡献中国智慧；促进南北对话和南南合作，妥善解决知识产权国际争端。
3.中国“FTZ”与国际“FTA”、“WTO”/“WIPO”的互动机制。在“后TRIPs”时代，区域和双边自由贸易协定也将知识产权条款作为其重点议题，因此，知识产权法律一体化格局呈现出一个双边、区域主义和多边主义之间循环往复的过程。在这种情况下，我国参与知识产权全球治理已形成了一种互动性、关联性的运作机制，即国内自由贸易区（FTZ）→国际自由贸易区（FTA）→世界贸易组织（WTO）、世界知识产权组织（WIPO）的立体网络。它们是一种互动机制，共同服务于我国参与知识产权全球治理的总体战略。
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责任编辑：熊超成、王羽嘉、杨怿瑽
图片编辑：金今、张凌波