从“入典”到“成典”——我国民法典编纂背景下知识产权法典化之“两步走”方略 | 前沿

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本文选编于吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：吴汉东，中国民商法律网授权学者，中南财经政法大学校长，中南财经政法大学知识产权研究中心主任。

全文共3026字，阅读时间约10分钟

知识产权法典化是现代民法法典化运动的重要组成部分。它既体现了体系化的知识产权法与现代民法典的结合，也趋向为知识产权专门法典对民法法典化的追随。在我国《民法典》编纂工作的进程中，知识产权的重要性受到越来越广泛的认同，立法者与学者们对于单独设立知识产权编几无争议。中南财经政法大学法学院吴汉东教授在《民法法典化运动中的知识产权法》一文中，对知识产权法“入典”与“成典”问题的历史沿革、既有模式展开深入分析，为我国知识产权法的法典化道路提出“两步走”的方略，以促进知识产权法律的体系构造和制度发展与创新。

一

我国知识产权法法典化“两步走”构想之概述

中国知识产权法的法典化问题，肇始于20世纪90年代末启动的民法典起草工作。要实现我国知识产权法的法典化，应当坚持“两步走”的道路：

（一）第一步：在民法典中设“知识产权编”，实现知识产权作为私权的理性回归。

一方面，私权体系所具备的全面性和一致性需求，要求知识产权法在民法典中不能“缺位”。另一方面，鉴于1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，考虑到立法例的传承性，民法典对知识产权作出与其他权利并列的独立安排，重要性与可行性更不言而喻。

（二）第二步：制定知识产权法专门法典，实现知识产权一体化、体系化的理性安排。

编纂专门法典是知识产权法法典化的最高追求、知识产权法典编纂的过程，应表现为理性的制度安排和科学的立法技术运用，在形式理性上成为“制度文明的典范”。

二

我国知识产权法法典化“两步走”构想之分述

（一）知识产权法“入典”相关问题 47 31723 47 14941 0 0 3255 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3255分析

1、入典与否之选择

（1）背景

自20世纪以来，知识产权法基本规范不断完善，保护范围逐渐扩大，一体化、现代化趋势日益明显。与此同时，大陆法系一些国家尝试将知识产权法编入民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。关于民法典对知识产权法的接纳，立法者和学问家似乎无多争议。民法典尝试编入知识产权法，体现民法典编纂的时代和创新精神，彰显知识产权的私权本位，完善地构造了民事权利体系。

（2）赞成理由

我国的立法者及多数学者对于知识产权法“入典”并无异议。这是因为：①知识产权是私权，其基本属性与财产所有权无异。②知识产权是受民法保护的权利。③《民法通则》对知识产权作出了原则规定，此先例可以引用。总体而言，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”，成为了“范式”民法典的历史坐标。

2、入典模式之选择

（1）现有模式介绍

关于知识产权法以何种方式“入典”，立法者与法学家们意见纷呈。从民法典编纂体例来说，各国的制度可以概括为以下三种模式：

一是纳入式。即将知识产权法全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、继承权等平行成为独立一编，其立法例为《俄罗斯民法典》。这种整体移植的方式，由于接受了大量不属于私法范畴的法律规范，使得作为部门法的民法典变成了“综合法典”，并剥夺了立法者颁布某类知识产权单行法的可能。

二是糅合式。即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在“所有权编”，其立法例为《蒙古民法典》。这种制度由于对知识产权进行解构性处理，并直接适用于民法规范，不仅导致了知识产权制度自由体系的瓦解，也破坏了传统物权制度的基本框架。

三是链接式。即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留有单独立法（专门法典或单行法），其立法例为1942年《意大利民法典》，2005年《越南民法典》和2003年《乌克兰民法典》。

整体的纳入式是不成功的，解构的糅合式是不可取的；惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可取之处。

（2）我国的选择

在知识产权如何“入典”的问题上，我国应当采取“点、面”相结合的链接模式，不仅在民法典“总则”相关章节对知识产权做出原则性规定，又在民法典中独立设置“知识产权编”。原因在于：①“点”的链接模式在立法技术上难度较小，且能缓解传统民法理论对知识产权的疏离感，有利于在不同意见的立法者之间达成妥协。②“面”的链接将知识产权与其他民事权利置于同等的位阶，最大程度地凸显知识产权在私权制度体系中的重要地位，实现民法典现代化、时代化的制度转型。

在具体制度设计上，应当注意：①“点”的链接模式不能仅是“总则”中的“宣誓性”条款，而应在“总则”基本章节中都有所反映。②“面”的连接模式不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范、共同适用规则的抽象和概括。

（二）知识产权法“成典”意义分析

在中国，知识产权法法典化运动是一个长期的过程，当下“入典”是一项紧迫而重要的立法任务，而“成典”将成为未来崇高而伟大的立法目标。目前我国知识产权法领域仍然存在着法律体系无序、立法层次不统一、行政管理体制分散和社会观念薄弱等诸多问题，严重阻碍知识产权法功能的有效发挥。为了更好地发挥知识产权法的整体效用，达到重组相应司法执法体系，重构相应法学理论体系，提高相应法律权威的效果，建构体系化的知识产权法典势在必行。

三

认真对待几对关系

知识产权法从“入典”到“成典”是一种制度理性选择，也是一种法治理想追求，其目标实现须把握好以下几个关系：

（一）基本法与专门法的关系

民法典与知识产权法是为基本法典与专门法典的关系。先民法典后知识产权法典，是法典化的逻辑过程。在内容上，为了避免知识产权与诉讼时效、继承、合同等规范内容的重叠或冲突，需要民法典提供一个明确的立法指导。在结构上，民法典的“总则”及“知识产权编”决定了知识产权法典的基本结构。

（二）实质法与形式法的关系

知识产权法典出现之前，在形式上没有名为“知识产权法”的立法文件。知识产权法典编纂的目标之一，就是将虚拟的法实在化。此举在立法上有利于明确法律渊源，在法律适用上有便于查找法律规范，在行政执法上有助于改变分离状态、推进统一管理。

（三）法学与法典的关系

法典编纂以法学为理论基础，以法典为立法成果。由于我国知识产权法的非理论化、非体系化，法学家的当前学术使命，就是建立知识产权法基本范畴，完善知识产权法基础理论，建立知识产权法学术体系，为未来的知识产权法典提供学术支撑。

相比起知识产权各单行法，体系化的知识产权法具有更高的价值体现和更多的功能优势。在民法法典化运动的契机之下，应当抓住机会实现知识产权法的法典化。原文总结了近现代多个国家民法典编纂与知识产权法法典化的经验，提出了从“入典”再“成典”的知识产权法法典化两步走方略，对于当下民法典的编纂、知识产权法的体系化以及法律现代化都具有重要的指引价值。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今