汪洋：共同担保中的推定规则与意思自治空间 | 前沿

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本文选编于汪洋：《共同担保中的推定规则与意思自治空间》，载《环球法律评论》2018年第5期。

【作者简介】汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师。

全文共2996字，阅读时间约10分钟。

为了增强债权实现之可能性，债权人倾向于为同一债权设立多项担保，以共同担保方式增加清偿债务的责任财产数量，降低债权实现的风险。我国现行法律及司法解释对共同保证、共同抵押以及混合共同担保分别予以规定，具体规则之间存在颇多矛盾和冲突。清华大学法学院汪洋副教授于《共同担保中的推定规则与意思自治空间》一文中，在我国共同担保推定规则基础上，探讨了基于意思自治的约定内容对债权人、债务人与共同担保人三方关系的丰富、延展与变异，以及在何种范畴和程度上影响共同担保的责任承担与责任追偿规则。

一、责任承担顺位与份额认定

（一）责任承担顺位与约定的顺位层级

由于保证责任自身的补充性、无偿性和单务性，特殊情形下才把保证人置于债务人的同等地位，因此将一般保证作为推定规则更符合逻辑。在利益衡量层面，一般保证对保证人更有利，先诉抗辩权的存在能延后保证责任的承担顺位；连带责任保证则对债权人与债务人更有利，债务人可因债权人选择了担保人而推延对债务的清偿。

责任顺位的推定规则还应区分民事担保与商事担保分别处理。商事领域连带责任担保是商业关系的必然逻辑，而在民事活动中，保证多为基于情谊的无偿行为，仅使得保证人负担一般保证的补充责任更加符合社会的普遍认知。在立法论上，对于主体一方或双方为自然人且排除以担保为业的商人、无偿且基础行为不具有商行为性质的民事担保，应推定为一般保证。

考虑到当事人之间复杂约定的可能性，共同担保的责任承担顺位规则为：其一，各顺位之间，按照债务人与连带责任担保人、一般担保人、后顺位担保人、剩余担保人的顺序依次承担担保责任，前一顺位未清偿的债权份额，由后一顺位担保人继续承担担保责任。其二，后一顺位担保人针对所有前顺位担保人享有先诉抗辩权；后一顺位担保人未主张先诉抗辩权而自愿清偿的，视为放弃顺位利益，责任承担顺位前移。

（二）责任承担份额的认定与约定的效力

对于按份共同保证与连带共同保证，有实质意义的区分标准是：若部分保证人与债权人约定了保证数额或份额，部分保证人未约定，则同一顺位下的所有保证人在各自担保债权的重合部分构成连带共同保证，非重合部分构成按份共同保证。未约定的保证人皆视为就全部债权承担连带共同保证。

在共同担保的责任承担份额方面，有实质意义的考量因素是担保人与债权人是否约定了担保份额。担保份额的作用在于，首先，债权人不能超出该份额请求担保人承担担保责任，其他担保人也不能超出该份额向担保人主张内部追偿权；其次，担保份额是计算共同担保中每个担保人承担比例数额的基准；最后，在同一责任顺位下，各担保人在担保份额重叠部分构成连带共同担保，非重叠部分构成按份共同担保。

二、人保与物保的顺位

针对混合共同担保中债权人是否有权选择同一顺位下的人保或物保优先受偿，现行法不同规范之间并不一致。《担保法》第28条确立了“物保绝对优先说”，并未考虑债权人意思自治的空间。《担保法解释》第38条与《物权法》第176条在第三人提供物保情形下赋予了债权人选择权，即有限度的“人保物保平等说”。民法典“物权编”室内稿与征求意见稿延续了这一立场。

然而，人保与物保的影响范围是动态的，物保可能涵盖担保人几乎所有财产，低额保证则只会涉 及保证人少量的责任财产。赋予债权人选择权，在债务人提供物保时债权人仍可自由选择债务人或同一顺位担保人履行债务，更符合共同担保的规范目的。除担保物权实现程序的繁杂和高昂成本外，当债务人提供的物保无法完全实现债权时，仍需保证人或物上保证人承担剩余的担保责任，徒增债权实现的成本，毋宁让债权人自行选择最有利于实现债权的人保或物保一次性解决问题。设立共同担保的目的，便在于确保债权能更便捷、经济、有效且低风险地实现，赋予债权人完全选择权是这一规范目的的应有之义，减少追偿成本的任务与债权人并不相干。

三、债务人与担保人的关系：追偿权与代位权

担保合同的原因关系包括委托合同、无因管理或赠与三种。担保人承担担保责任后，从债务人处获得补偿的法理基础为代位权和追偿权。追偿权源自担保人与债务人的关系，如果为赠与关系，担保人对债务人不享有任何权利；代位权源自保证人与债权人的关系，严格来说是基于代位清偿或第三人清偿而发生的法定债权移转，即保证人代位行使债权人针对债务人的一系列权利。代位权优越于追偿权之处在于，担保人不仅在求偿权范围内取得债权人的债权，而且该债权的担保权，无论人保或物保，均一并移转给担保人，因此立法在代位权基础上规定了债权人负有保存担保权的义务。当债权人任意抛弃部分担保权时，其他担保人可以在债权人放弃权利的相应范围内免除担保责任。

四、共同担保人的内部追偿权以及个别约定的内外效力

欧陆各国民法典中，大都规定有共同保证人的内部追偿权。在共同担保人内部追偿与担保人针对债务人的外部追偿关系上，我国《担保法》第12条后段赋予保证人选择权。但是《担保法解释》第20 条第2款强行把外部追偿作为内部追偿的前提条件，限制了担保人的自由选择权，未必妥当。在民法典“物权编”室内稿与征求意见稿中，依旧未能明确规定内部追偿问题。

在实践中，经常出现共同担保人之间私下约定担保份额的情形，这种约定发生在全部或部分担保人之间，债权人并未参与其中。共同担保人之间的约定内容甚至可能与各担保人与债权人的约定内容相抵触。基于意思自治原则与信赖保护原则的协调，需要区分参与约定的共同担保人之间的内部关系以及他们同债权人以及未参与约定的共同担保人的外部关系。在内部关系中，共同担保人之间依约定内容相互追偿，不受推定规则中责任比例份额的限制；在外部关系中，部分担保人之间的约定不得对抗债权人以及未参与约定的担保人。债权人仍可依法定的推定规则，或者债权人与担保人之间的个别约定内容，要求各共同担保人依据相关责任顺位与份额承担担保责任。未参与约定的共同担保人仍然只在责任比例份额内承担内部追偿责任。

五、推定规则外的意思自治空间

在推定规则之外，共同担保仍存在广阔的意思自治空间，各方当事人之间的约定会进一步加剧共同担保中责任承担与追偿规则的复杂性：债权人可以与各担保人就责任承担的顺位与份额、就人保与物保的责任顺序和分担范围进行特别约定；债权人有权放弃部分担保以及与共同担保人约定放弃担保的效力；共同担保人之间可以约定内部追偿的责任比例份额等。当事人的意思自治对于共同担保推定规则的影响，参见下表：

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责任编辑：康秉国、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波