丁晓东：平台革命、零工经济与劳动法的新思维 | 前沿

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本文选编自丁晓东：《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》，载《环球法律评论》2018年第4期。

【作者简介】丁晓东，中国人民大学副教授，中国民商法律网授权学者。

全文共2297字，阅读时间约9分钟。

就劳动法或劳动者权益而言，零工经济首先带来的冲击是劳动关系的认定。现有劳动法基本上采取了全有或全无的劳动关系认定框架，并依此来施加或豁免劳动关系中的所有责任，这使得现有劳动法在回应平台革命与零工经济时存在不少问题。对此，中国人民大学丁晓东副教授在《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》一文中提出应当对劳动法规制中的一系列责任进行功能性的分析，并对平台经济中的劳动问题采取一种“助推型规制”。

一、零工经济给劳动法带来的挑战：以网约车平台为例

在代驾司机与用人单位的劳动关系认定中，存在认定为劳务关系或劳动关系两种类型。第一类判断如北京一中院认定双方只成立劳务关系。因为作为代驾司机，可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握，不符合劳动关系的认定标准。第二类判断如北京二中院在类似案件中认为代驾司机系受汽车服务公司指派，在代驾期间发生事故，应属履行汽车服务公司的职务行为，故相关赔偿责任应当由汽车服务公司承担。再者，上海市浦东法院除了认定司机的代驾行为属于职务行为外，还将二者之间在工作时段内的关系界定为管理与被管理的关系。

二、问题的根源：全有或全无的劳动关系

法院为何在前述案例中会出现自相矛盾的判断? 究其根源，现有劳动法的判断框架基本采取了劳动关系与劳务关系的二分法。而在网络平台所带来的零工经济中，网络平台与劳动者之间的往往处于劳动关系与劳务关系的中间地带，难以判断。

其实，在网络平台兴起之前，劳动者和用人单位之间就已经存在很多介于从属与非从属之间的关系，例如在劳务派遣的法律关系中，就存在不同程度的从属或控制关系。法律所做的无非是要确定这种从属或控制关系的程度，并根据不同的程度来确定是否存在劳动关系。网络平台与零工经济的兴起虽然深刻改变了劳动力市场的结构，但没有改变劳动法的原理，劳动法仍然必须在保证劳动力市场的灵活用工与保护劳动者之间寻求平衡。正如有的学者认为，“对网约工仍有必要且能够从劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的本质来认识其劳动关系或劳务关系问题”。

但我们也必须认识到，传统劳动法对于判断劳动关系全有和全无的路径也存在不小的问题。一方面，如果过于轻易地将劳动者与网络平台之间的关系定义为劳动关系，这无疑将加重网络企业的责任，进而对互联网经济与劳动力市场造成影响。另一方面，如果将劳动者与网络平台之间的关系都视为非劳动关系，劳动者的生活将面临很大的不确定性。在很多网络平台与劳动者的关系中，虽然网络平台对于劳动者的控制和传统方式有很大不同，劳动者的就业选择也更为多元和自由，但劳动者仍然面临“店大欺客”的不平等对待，如果将此类关系都排除在劳动法的保护之外，那么其一系列权益将无法得到充分保障。

三、平台经济与劳动法的域外经验

网络平台与零工经济带来的挑战并非中国独有，在域外特别是如美国这样的平台经济高度发达的国家，这一情形同样存在。具体来说，学者和政策建议者给出了以下三种解决进路。

第一种建议认为，在劳动法律关系与独立契约法律关系之间创造一种新的法律关系类型。两位奥巴马政府的官员提出建议，可以创造一种“独立员工”的法律关系。对于那些员工可以决定是否工作，同时平台也可以进行价格设定的平台，他们认为，反歧视法与涉及到税收的法律应当适用于此类关系，而最低工资法就不应当适用。

第二种建议则主张根据具体情形确定相关法律与责任是否适用，即对现行的劳动法律进行全面调整。传统的劳动法往往采取先确定劳动关系再确定责任的进路，这种进路应当转变为根据不同情形分配责任。

第三种建议则认为，应当为基于互联网零工经济的劳动者提供一种独特的救济渠道。在此种政策建议者看来，可以考虑将网络平台与劳动者的关系尽可能地划归为非劳动关系，然后在此基础上根据特定的情形采取不同的规制手段，对不同的平台企业施加不同的责任。如果为互联网企业在劳动法问题上提供独特的法律规制框架，那么经过若干年的试错，就可能会形成良好的共识。

四、我国劳动法的功能主义规制

我们完全可以借鉴上文中的三种反本质主义或功能主义进路来思考中国平台经济中的劳动法问题，对我国劳动法中的一系列责任进行功能性的分析，分析何种责任更应当适用于何种网络平台。

首先，我国劳动法规定了一系列保障劳动者基本生活需求，防止劳动者之间进行探底竞争的法律，对于这些规定所赋予的权利，不应当一刀切地将其适用到所有的平台企业中。因为尽管这些权利对于劳动者来说非常重要，但劳动者可能完全可以在其他企业或单位那里获得。此外，如果强行要求所有平台企业都承担此类责任，会使得小企业在市场竞争中处于非常不利的地位。再者，若员工都可以很轻易地获取此类保护，特别是当此类企业成为某些人的“寻租”对象，那么后果可能是企业破产与大量依赖此平台的员工失业。总的来说，应当将此类劳动法所规定的义务施加在对平台具有高度经济依赖性，并且平台企业具有相当社会保障能力的情形中。

其次，对于我国劳动法中的很多职业安全和涉及到工伤类的法律，应当更多地偏向由平台企业来承担责任。而对于涉及到一般侵权和损害赔偿的法律，则更多应当结合侵权理论或共同侵权理论来进行考虑。在此类问题中，关键是对问题性质进行分析，确定是涉及到人身安全性的侵权还是纯商业性的侵权，当然，还应当确定平台企业、雇主与员工的强弱与相互关系，并据此分配各方的责任和义务。

最后，对于我国劳动法中关于女职工保护等涉及到兼具权益保障与反歧视和平等保护的规定，应当结合具体情形进行分析。对于涉及到公民就业与平等保护的问题，应当原则上坚持对平台企业施加此类责任。而在具体情形中，也要注意在一些不涉及身份性歧视的问题上赋予市场主体更多的选择权。

就现状来看，我国的法律实践在很多问题上似乎采取了第三种路径，即将很多平台经济中的关系界定为非劳动关系，然后对此加以功能性的规制。

五、迈向公私合作的助推型规则

在上文基础上可以进一步提出一种公私合作的“助推型”规制。对于传统自由市场主义与国家规制主义所面临的问题，政府应当进行通过一种助推型的规制来诱导市场主体做出合理的选择，从而达到规制所希望实现的目的。对于平台经济与零工经济，这种规制思路也非常值得我们借鉴。

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责任编辑：罗寰昕、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波