赵晓舒：民法典编纂之典权该何去何从？ | 前沿

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本文选编自赵晓舒：《民法典编纂中典权的困境与激活》，载《法学论坛》2019年第1期。

【作者简介】赵晓舒，北京师范大学法学院副教授。

全文共2501字，阅读时间约8分钟。

典权制度是最具鲜明中国本土特色的不动产物权制度，我国大陆对典权的研究主要集中在《物权法》立法过程中典权的存废之争。典权究竟何去何从？北京师范大学法学院副教授赵晓舒在其论文《民法典编纂中典权的困境与激活》中，以如何激活典权制度为中心，以追求出典人和典权人之间的利益平衡为主线，立足中国国情，借鉴韩国成功经验，对我国典权制度提出改良创新的相关建议。

一、传统与现实：典权的内在逻辑与外部环境

（一）典权的基本机理和内在逻辑

典权是中华民族传统固有的一种物权类型，是指典权人支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。典权是基于典物所有权所派生出的权利，出典人在需要融资时，保留所有权，将典物的使用收益权不设保留和限制地转移给典权人，典权人向出典人支付相应典价。典期届满，出典人可以原典价回赎典物；若不回赎，则典权人取得该典物所有权。

由此可见，典权是具有融资担保机能的用益物权，规则上倾向于保护出典人，其内在逻辑的重心在于“回赎”。在典权的运行机理中，真正控制最终结果的，不是典权人，而是有回赎权的出典人。从出典人的权利状态来看，出典人暂时保留典权所有权，如果届期不回赎，就会丧失所有权，性质上是“附条件的所有权保留”；从典权人的权利来看，其法律关系状态几近“附条件的所有权取得”，典权人根据出典人是否回赎，最终可能收回原典价，丧失对典物的控制，也可能未收回原典价，而取得所有权。

（二）典权宜居的外部环境

从经济分析观点而言，由于典权是一种让渡物的用益价值而获得效用的交易结构，因此典物必须由典权人经由“无偿”占有使用收益典物，弥补其付出典价的利息损失。

随着社会情势变化，当不动产租金走高、理财收益低迷，且贷款政策收紧导致贷款难或利率上调导致还贷支出增大时，则典权比抵押合并租赁更具用武之地。

（三）小结

典权“两全其美”权利架构中蕴含着“均平”经济思想和寻求“天人合一”的和谐理念。但把传统典权置于现代物权法体系下审视，会发现其存在的逻辑困境：（1）出典人届期不回赎直接导致典物所有权转移，与现代物权法体系不兼容；（2）规则上过度保护出典人，有失公平；（3）典权关系及所有权归属长期处于不确定状态，典权人对典物使用方法的无限制等，易生纠纷。

二、传承与借鉴：我国台湾地区的典权修正与韩国传贳权的现代继受

我国台湾地区在典权式微之时，采取精致化规范之路径，在保留典权旧制本来样貌的基础上加强了对用益性的完善，但由于过于重视出典人转移所有权在程序上的简洁便利优势，因而并未从实质上解决出典人直接撼动所有权及规则过度保护出典人等易导致纠纷和风险的逻辑困境，无法适应市场经济的自由竞争法则。

传贳权源于韩国民间习惯，有学者主张来源于中国传统典权。其出现是为了满足想购买房产而资金不足的移居者和拥有稀缺的房产又不愿出卖的房主之间的需求。韩国传贳权却在活用用益机能的同时，充分开发了权利的担保机能，充分追求当事人之间的利益衡平。

综上，激活典权制度应遵循以下指导原则：第一，激活典权要厘清典权与所有权的界限，明确典权是兼具担保物权机能的用益物权；第二，制度观念从济弱扶贫保护出典人，转变为典权人和出典人之间用益与担保双赢，要以公平原则重新规范当事人之间的权利义务；第三，激活典权要格外注重维护财产关系稳定和交易安全，从规则设计上防止纷争和摒除隐患。

三、创新与展望：典权的激活方案与应用前景

(一)典权的激活方案

1.重新定义典权、析明其法律性质

典权涉及所有权转移，使用、收益权限远超一般用益物权，且兼具担保机能，与现代民法物权体系存在一定冲突，因此建议弃除转移典物所有权的传统做法，借鉴韩国传贳权，赋予典权人优先受偿权，导入拍卖制度。这需要明确典权和所有权的界限。

激活后的典权应定义为：典权人支付典价，按照不动产的用途对出典人的不动产进行使用、收益，并就该不动产享有优先受偿典价的权利。其法律性质为兼具担保机能的用益物权。易言之，典权期间届满，出典人无力回赎典物，则典权人有权向法院请求拍卖典物，并就拍卖所得优先受偿典价。

2.典权的取得和典权的存续期间

（1）典权的取得方式。典权的取得方式，除了一般依典权合同经登记后可以取得典权外，依典权的转让或继承亦可取得典权。由于我国未采取物权行为独立性和无因性理论，出典人和典权人之间的典权合同是典权设立的基础，不以典物交付为必要条件，所以宜采登记要件主义。为保障交易安全，赋予其可以对抗善意第三人的效力。

（2）典权的存续期间。借鉴韩国传贳权，设计典权的存续期间不得超过 10 年，当事人约定超过10年的，缩短为10年；若约定典权存续期间不足1年的，延长到1年。

3.典权的效力

典权的效力主要涉及典权人的使用、收益权和典权的处分两个大问题。

就典权人的使用、收益权而言，第一，典权人占有不动产，有按不动产用途使用、收益的权利。第二，为了限制典权人对典物的随意改良，避免纠纷，可以让典权人承担对典物的维持原状和修缮管理义务；第三，在典权受到侵害时，典权人可以行使物上请求权，如原物返还请求权、排除妨害请求权等，以寻求物权保护。

就典权的处分而言，第一，要给予典权人转让典权、以典权提供担保、转典或出租；也可以通过典权合同限制其处分自由。第二，典权转让价格可以高于或低于典价，但典权消灭时，受让人可以请求返还的典价限于原典价。第三，典权上可以设定抵押权。第四，典权人在典权存续期间把典物出租给他人时，应加重典权人责任。第五，明确转典法律关系的当事人是转典权人和典权人（转典中的出典人），转典权人对原出典人没有任何权利、义务。

4.典权的消灭

典权的消灭主要涉及典权的消灭事由和消灭效果两个问题。

典权的消灭事由主要涉及到典权消失后的风险以及赔偿责任问题。典权的消灭效果主要涉及到与抵押权的求偿问题。

（二）典权的应用前景

传贳权在韩国充分发挥着用益和融资的双重功能，在各个地区被广泛应用，借鉴韩国传贳权的现代继受经验，重新激活后的中国典权制度将在更广阔的领域发挥其独到的实际应用价值：（1）在当今社会，出典人和典权人是融资和用益的双赢关系。（2）结合国家的福利政策，典权在保障性住房问题上可发挥独特作用。国家可以将保障性住房出典给符合条件的需求者而保留所有权，需求者支付一定的典价而获得使用和收益权。（3）另外，可探索典权在小产权房、农村土地流转等领域的应用。若出典人范围扩大到法人或其他非法人组织，闲置的厂房、商业用房也可以出典。

最后特别注意的是：激活典权必须配套建立典权融资的监督和规范机制，对典权可能带来的金融风险进行有效控制，防止典权融资为非法借贷、非法集资提供土壤。

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责任编辑：陈晓宇、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波