单平基：《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善 | 前沿

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本文选编自单平基：《＜民法典＞草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。

【作者简介】单平基，东南大学法学院副教授，吉林大学财产法研究中心研究员，法学博士。

全文共4171字，阅读时间约14分钟。

《民法典》应确立居住权以回应由“居者有其屋”到“住有所居”的时代需求。房价高企的严峻现实决定了人人均取得房屋所有权的目标根本无法实现，加之养老、丧偶、离婚等原因使特定群体的居住难题更加严峻，预示着需依靠房屋所有权之外的配套制度予以化解，这正是《民法典》草案回应时代需求确立居住权的实践面向性。居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境，助力房屋所有权实现形式的多元化，缓和僵硬的物权法定主义。东南大学法学院单平基副教授在《＜民法典＞草案之居住权规范的检讨和完善》一文中指出，《民法典》草案关于居住权的设定方式、受益主体、权利客体、类型、效力等方面均存有缺陷，应就以上方面进行更加完善的规定，并借此机会突破一物一权原则的限制。

一、居住权入典的理论证成

（一）反对居住权入典的主要观点

学界对《民法典》应否设置居住权争议颇大：其一，认为居住权主要限于解决父母、离婚配偶和保姆的无房居住问题，适用对象具有限定性，应分别通过子女对父母的赡养义务解决父母居住问题，通过商品房购置、租房解决离婚配偶居住问题，而雇主为保姆设置居住权的情形极为少见，不应仅为此极少数人的利益创设新的物权。其二，主张运用现有制度如附义务的遗嘱继承、遗赠、赠与、附条件买卖和社会保障制度等解决特定人的居住困境。

（二）《民法典》确立居住权的正当性

第一，未确立居住权的国家或地区，对待包括居住权在内的人役权制度的理念已发生转变，为居住权入典提供了理念基础。居住权滥觞于罗马法，原本是为解决无夫权婚姻中的妻和被解放的奴隶的居住问题而在丈夫或家主的房屋上设置的供其居住的权利，属人役权范畴。我国台湾地区虽未确立人役权制度，但在司法层面不乏类似权利的影子。在日本，学者积极呼吁在民法典上追加规定人役权。

第二，现有的各项制度无法从根本上解决特定群体的居住困境，不能完全替代居住权。其一，附义务的遗嘱、遗赠及赠与产生的居住权利仅对遗嘱相对人、受遗赠人或受赠人具有效力，无法对抗第三人；而居住权不仅可实现遗嘱自由，还能满足房屋所有人生前的资金需求，在保留居住权而出卖房屋的情况下获得资金支持。其二，家庭成员间的抚养、赡养和扶助义务不必然包含居住权内容，违反义务的后果是给付抚养费、赡养费、抚养费。其三，房屋承租权同居住权不能混淆。承租权属于债权，不具有对抗性，一般期限较短，且承租人需支付租金。而居住权则具有无偿性、长期性、对抗性。其四，社会保障制度与居住权并不相悖，居住权既可缓解不符合申请保障性住房者的居住困境，又可在一定程度上避免在保障性住房取得中的投机行为。

第三，在房价高企而住房保障体系尚不健全的当下，居住权制度有利于化解特定群体的居住困境。居住权制度所欲解决的绝不限于“父母、离婚配偶和保姆的无房居住问题”，而是扩展至化解远亲、好友、收留的流浪儿童、孤寡老人、无继承权或处于第二继承顺位的继承人、长期非婚同居者、对公有房屋享有居住权的行政机关和事业单位工作人员等群体的居住问题。甚至可说，任何无房可居者都可成为居住权的受益对象。

第四，居住权入典有利于缓和僵硬的物权法定主义。与其通过习惯或特别法形式对居住权加以确认，不如借助《民法典》将其确定为一项法定物权。

二、《民法典》草案之居住权条文的缺陷及其修正

（一）《民法典》草案第159条之居住权内涵、设立方式、客体等缺陷的修正

第一，《民法典》草案第159条第1款将居住权界定为“对他人的住宅享有占有、使用的权利”。该款并未界清居住权与其他用益物权的差异，毕竟对他人房屋的“占有、使用”并不限于居住目的。

第二，该款对居住权设定方式的规定不周全。该款容易使人产生“居住权仅能依据合同而设”的误解，当事人除以合同设立居住权外，尚可依据遗嘱、遗赠等形式设权。

第三，该款将居住权客体指向“住宅”，易生误解。居住权一般针对他人房屋而设，而房屋与住宅毕竟不同。与房屋所有权不同，居住权的客体并不一定指向房屋的全部。依据民法理论，房屋属于独立的合成物，仅可成立一个所有权，但在居住权场合却有例外。一项居住权通常针对房屋整体而设，但若房屋所有者为他人设定居住权之后自己仍在房屋中居住，或为数人设定居住权，都意味着房屋的部分也可成为居住权客体，即在一个房屋之上可能成立数个居住权。在此意义上，居住权构成对一物一权原则的突破。居住权的客体应界定为房屋（整体或部分）及其附属设施，因为居住权的行使往往涉及对房屋附属设施的使用。

第四，《民法典》草案第159条第3款缺少居住权消灭之注销登记的规定，应作补充。即发生居住权消灭事由时，当事人应及时将居住权注销登记，居住权自登记注销时消灭。

（二）《民法典》草案第160条之居住权类型、行使限制等缺陷的修正

《民法典》草案第160条规定“除当事人另有约定外，居住权不得转让、继承”，可见草案将居住权限于社会性居住权。《民法典》有必要确立投资性居住权，允许其转让、继承、出租和用作融资性担保，突显其作为用益物权的财产权属性。

（三）《民法典》草案第161条之居住权消灭事由、权利公示等缺陷的修正

《民法典》草案第161条关于居住权消灭的事由限于“居住权人死亡”以及当事人另外约定的情形，有失周全。居住权的消灭事由应为：其一，依约消灭。其二，权利混同。在居住权存续期间，居住权人购置该房屋而使居住权人与房屋所有权人归于一人，此时居住权将因权利混同而消灭。其三，居住权人主动抛弃居住权。其四，居住权合同解除。其五，居住权合同瑕疵。居住权合同无效或被撤销也会影响居住权的效力。其六，房屋灭失。其七，在确立法定居住权情形下，未成年子女对父母之房屋和作为监护人的父母对未成年子女之房屋享有的居住权因子女成年而消灭。《民法典》尚应明确居住权消灭后，居住权人负有将房屋及其附属设施返还至所有权人的义务，居住权人死亡时，其继承人负有返还义务。

（四）《民法典》草案第162条之遗嘱设立居住权“参照本章规定”的立法缺陷

《民法典》草案第162条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定”。但以合同和以遗嘱设立居住权在设立方式、生效时间、践行登记程序等方面均存在差异，能否仅凭“参照”予以解决，尚需斟酌。《民法典》草案第159条第3款规定的登记生效主义主要针对以合同设立的居住权。因继承或受遗赠取得的物权，自继承或受遗赠开始时发生效力，为实现制度衔接，以遗嘱设立的居住权宜采取“自遗嘱生效时设立，但不经登记不得对抗善意第三人”的立法例。

三、《民法典》草案之居住权遗漏规范的补阙

（一）法定居住权应予补阙

依约或依遗嘱设定居住权均指向意定居住权。依据经验法则、世事人情和民间习惯，配偶一方死亡时，对于夫妻共同居住的房屋及其附属设施等基本生活资料一般应留予生存配偶使用，成立事实上的“居住权”，《民法典》只需将此生活经验予以确认。

配偶法定居住权的确立与去世配偶之其他继承人的继承权并不冲突，更不意味着其他继承人丧失继承权，仅是其得以实际行使所涉房屋遗产部分权利的时间推延至法定居住权消灭之时。生存配偶的法定居住权具有强烈的人身属性，不得转让、出租或继承。

（二）居住权的受益主体应扩至居住权人之家庭成员及需共同居住者

《民法典》草案仅将居住权的受益主体限于居住权人，有失周延。居住权的效力应扩展至居住权人的家庭成员、由其雇佣的保姆、护理人员等需共同居住者。当居住权人先于其家庭成员死亡时，意味着居住权消灭。因此，与居住权人共同居住者就不再享有对房屋居住的权利。基于其他原因导致居住权消灭者亦同。

（三）居住权人对房屋及其附属设施的使用权及效力

第一，由居住权的物权属性所决定，居住权人对房屋的使用可排除包括房屋所有权人在内的其他任何人的干涉。另外，居住权的设定不能影响房屋所有权人对房屋的处分，但为充分体现居住权的对抗效力，《民法典》宜确立房屋所有权变动不影响居住权效力的规则。

第二，居住权人对房屋及其附属设施的占有、使用，应不改变房屋居住用途，不损害屋体质量和不改变屋体结构，且遵循善良管理人原则。

第三，居住权人可对房屋进行必要修缮、改良，但除另有约定或取得房屋所有权人同意，不得改变房屋的结构和用途。如果发生居住权人任意改变房屋结构或其他严重危及房屋安全的行为，《民法典》应赋予房屋所有权人终止居住权的权限。

第四，居住权人对房屋及其附属设施的使用可扩展至房屋所有权的相关权利。例如，由房屋专有权衍生的共有权、相邻关系等。

（四）居住权客体之房屋及其附属设施的费用负担

《民法典》草案未规定居住权存续期间对房屋日常维护、修缮、物业管理等费用的负担问题。居住权人负有维修、保养义务，而对房屋的大型修缮除由于居住权设立后维修、保养不善所致外，仍由所有权人负担。

对于专属居住权，根据“谁受益，谁付费”的原则，应由专属居住权者负担日常费用，当事人另有约定者除外；而对于共同享有居住权者，除当事人另有约定外，应按照共同居住人所居住房屋的比例分担日常费用。

（五）增设居住权之物上请求权的规定

居住权人可行使物权请求权，享有《民法典》物权编草案中规定的物上请求权，包括确认物权、返还占有、停止侵害、排除妨碍或消除危险、恢复原状等。考虑《民法典》草案对物权的保护已有规定，在居住权部分可增设引致条款“居住权的保护适用本编第三章的规定”。

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责任编辑：杨欣怡、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波