刘家安：论动产所有权移转中的交付——澄清与重构

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本文选编自刘家安：《论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构》，载《法学》2019年第1期。

【作者简介】刘家安，中国政法大学民商经济法学院教授。

全文共3712字，阅读时间约12分钟。

围绕《物权法》第二章第二节“动产交付”尚有诸多重要法律问题需要澄清，但是存在研究不足的现象。对此，中国政法大学民商经济法学院刘家安教授在《论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构》一文中，从“占有移转”这一交付的核心概念出发，探究交付的构成及其对动产所有权变动的意义，并在反思既有的相关通说的基础上，提出新的解释。

一、“现实交付”概念之误区

本文所论“动产所有权移转中的交付”，是指物权法意义上的能够引起动产物权变动效果的占有移转。我国民法学理一般均以“现实交付”指称《物权法》第23条所规定的“交付”，主要以“直接管领力”或“直接占有”的移转或取得定义现实交付。这种定义涉及一个逻辑问题：占有包括直接占有和间接占有，二者系一组依占有媒介关系建立起来的互相依存的概念。离开间接占有，所谓“直接占有”描述的只不过是占有的通常形态，即对物的实际管领与支配，因此应直接表述为“占有”。

若仅是在约定俗成或修辞的意义上使用“直接占有”一词，应将其理解为“直接管领力”的移转或取得，但一些学者又在“现实交付”的标题之下，广泛承认透过第三人（占有媒介人、占有辅助人等）从而系以“非直接”方式完成交付的可能，这无疑会令人产生如下困惑：在受让人自第三人处取得间接占有亦不影响此种交付之成立的断言中，由“实际”“直接”“现实”等表述所表彰的“实际交付”到底具有何种意义？

欲解决“现实交付”概念制造的思维混乱问题，仅需放弃这一概念在动产物权变动领域的使用即可。

二、交付的构成要件

（一）“占有移转”概念存在的问题

通说将交付定义为“占有的移转”。然而，严格来说并不存在“占有的移转”。因为在法理上，能够被“移转”的仅仅是权利或者义务。在权利移转的概念中，受让人取得的是与让与人完全相同的法律地位。占有不是权利，而是对物管领的事实。占有人依前占有人之意志取得占有的，并不存在承继其先前占有地位的问题，此时产生一个全新的占有，不能得出不同占有人的占有具有同一性的结论。不过，由于间接占有是基于占有媒介关系所产生的一种法律地位，并不是单纯对物管领的事实，因此“间接占有的移转”这一概念在法律上是可以成立的。

由此，约定俗成的“占有移转”概念实际要表达的是，前占有人以使他人取得占有的意思放弃其占有，而该他人相应地取得占有的事实。对交付之构成采要素分解法，分离出如下三个要件：（1）让与人对占有的放弃；（2）受让人对占有的取得；（3）受让人取得占有系由让与人的意愿促成。

（二）让与人对占有的放弃

受让人通过交付取得占有以前占有人（所有权人、让与人）丧失占有为前提，让与人须自己首先放弃对物的干预，即让与人对物之占有的丧失表现为依其意志的放弃。将让与人放弃占有作为交付的一项要件，可对诸多疑难问题提供解释。

第一，在占有改定的情形，让与人通过创建与受让人的占有媒介关系，为自己保留了直接占有，不存在放弃占有的意思，因此不能将其归入交付的范畴。

第二，在返还请求权让与的情形，实际上存在一个纯粹的权利让与，与占有的放弃及取得无关，因此不能被归入交付的范畴。

第三，如果让与人指示其直接占有人径直与受让人建立新的占有媒介关系，则不存在返还请求权的让与，且让与人彻底放弃了对物的（间接）占有，受让人也依让与人的意愿取得间接占有，故此种情形可被归入交付。

第四，如果所有权人已经丧失占有（如遗失），但占有人接受了所有权人的指令，将物的占有移转给受让人，此种情形可被归入交付。

（三）受让人取得占有

受让人的占有取得，首先主要表现为对标的物事实管领力的取得。尽管学理上往往区分占有的原始取得与继受取得，但是二者实际上均是指对物管领力的取得，而与是否“移转”无关。占有的继受取得想说明的就是占有的取得依托前占有人的意思。交付意义上的受让人取得应归入占有继受取得的范畴。占有的原始取得与继受取得有一个重要的差异：前者必须是事实上取得管领，而后者有时仅需具备管领的可能即可。

另外，占有人取得间接占有亦能满足此项要件要求。如果让与人使受让人与其一起成为共同占有人，则不能满足此项要求，因为作为交付构成要件的占有取得，强调此种占有具有排斥让与人对物干预的可能。

（四）受让人取得占有系由让与人的意愿促成

前手的放弃占有与后手的取得占有必须体现双方的共同意愿，或者说让与人放弃占有的目的就是使受让人取得对物的占有。

就我国《物权法》第23条的“交付”而言，满足以上数项条件即已完成。该交付并不限于所谓“实际交付”，但也不包括所谓“观念交付”在内。

三、“观念交付”及其实现动产所有权移转的机理

（一）“观念交付”不是交付

“观念交付”不是交付的理由至少有三：（1）《物权法》第23条使用了“交付”的表述，而未被观念交付倒逼为“现实交付”；（2）《物权法》第26条明确返还请求权让与系“代替交付”，如果它本身属于一种交付形态，就谈不上“替代交付”了；（3）我国学说多认为《物权法》第23条所规定的“但法律另有规定的除外”包括第25～27条规定的三种情形，也即这三种情形不属于“交付”的范畴。

我国民法学理上使用极其广泛的“观念交付”概念颇具误导性，因此，应当放弃使用该术语，在展开一个动产物权的变动体系时，应在讨论完通常的“交付”之后，径直讨论“简易交付”“占有改定”“返还请求权让与”。

（二）观念交付移转所有权的机理

1.简易交付

简易交付适用的前提条件是，在当事人间达成所有权移转合意之前，受让人已经占有了物。受让人对物的占有可以表现为各种形态，如让与人的媒介占有人、自己的占有、间接占有等。当事人之间一旦达成所有权移转合意，所有权立刻为受让人取得。该合意具有如下双重效果：（1）让与人完全放弃其占有意思；（2）受让人的他主占有变更为自主占有。

2.占有改定

关于占有改定所依托的占有媒介关系，其一，《物权法》第27条所称的“双方又约定”必须是一个独立于物权合意的、旨在成立占有媒介关系的约定。其二，关于当事人之间的占有媒介契约是否必须有效的问题，法律对占有媒介关系的要求仅是为了确立透过缔结保管、借用等合同的意思，让与人承认了受让人的上层占有人地位，因此重要的是当事人的占有意思，而非合同关系的有效性。

占有改定具有如下意义：（1）让与人放弃了自主占有之意思，变更成他主占有；（2）受让人取得了间接占有，其可预期作为直接占有人的让与人为自己实施占有。

3.返还请求权让与

在让与人将其对第三人的返还请求权让与受让人时，将产生如下效果：（1）让与人在主观上放弃间接占有地位和自主占有的意思。（2）受让人取得了间接占有人地位，在面对第三人的直接占有时，其具有自主占有的意思。（3）第三人转化为受让人的媒介占有人，其为他人占有的意思不变。

四、新的解释路径：突出自主占有的概念

（一）公示学说的脆弱

传统理论用公示思想解释动产物权变动的整个体系，但其实经不起推敲。《物权法》第23条意义上的交付几乎完全无法实现权利公示的功能。特定当事人之间实施的动产交付，不特定第三人不可能真实了解，甚至无法推知一个哪怕是其目击的交付事件的权利变动意义。至于观念交付等交付的替代手段，根本不应从中寻找公示的影子。占有媒介关系、返还请求权让与本身就是观念世界的事物，无法超越当事人而为第三人所知晓。

（二）一种新解释

交付和交付替代手段的核心要素乃是占有，二者的共同特征在于，让与人放弃了自主占有，而受让人以自主占有的意思开始了占有。在现有的交付理论中仅需突出“自主占有”的概念，许多问题即可刃而解。

对我国民法中的“占有”观念产生决定性影响的《德国民法典》的占有观念，剥离了罗马法和法国法等法律体系上对所有意思的要求。如果回到所有权移转过程中交付所扮演角色的讨论，则我们就可以仅着眼于占有的“权利取得”功能，将受让人的“自主占有”作为其所有权取得的前提。

使各方利害关系人对物的占有意志与法律上权利归属的配置尽可能保持同一，这才是物权法对动产物权变动要求具备交付及法定交付替代手段的真正原因。以此种理论代替流行的公示理论，能够为许多确定的规则提供合理解释，同时也有助于为解决许多争议问题提供新的论证思路。

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责任编辑：徐蓉漂、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波