易继明、蔡元臻：版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制 | 前沿

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本文选编自易继明、蔡元臻：《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》，载《法学论坛》2018年第2期。

【作者简介】易继明，北京大学大学法学院教授、中国民商法律网授权学者；蔡元臻，上海财经大学法学院讲师。

全文共3100字，阅读时间约10分钟。

版权蟑螂多活跃在网络空间，引发诸多新问题，例如，网络用户下载盗版作品的行为是否构成侵权？如何在规制版权蟑螂的同时，遏制网络领域的大规模侵权行为？对此，北京大学法学院易继明教授、上海财经大学法学院蔡元臻讲师在《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》一文中，通过分析版权蟑螂现象、行为及其危害，探讨治理版权蟑螂现象中涉及的合理使用、法定赔偿及“三振出局”机制，以寻求网络版权市场的利益平衡机制。

一、版权蟑螂现象、行为及其危害

“版权蟑螂”（CopyrightTroll）一词源自20年来倍受关注的“专利蟑螂”（Patent Troll）现象，特指那些专门通过向他人发起版权侵权诉讼或者以发起版权侵权诉讼相要挟，以获得利益的维权主体。从行为特征分析，版权蟑螂的经营模式可以归结为四个方面：首先，通过购买或者原始获得的方式获取版权，并且将其针对性地指向已经、正在、以及将要发生的版权侵权行为；其次，专注于作品的诉讼价值，即通过诉讼能够从侵权方“榨取”的利益，而非作品真正的商业价值；再次，其运行模式中缺乏善意的（或积极的）许可机制；最后，倾向于利用高额法定损害赔偿和诉讼花费向侵权方施压，争取在最短的时间内迫使侵权方接受和解。

从权利角度来看，版权蟑螂的行为并不违反版权法和诉讼规则，也直接或间接地维护了权利人的权利。从经济学角度来看，版权蟑螂创建了一种版权保护的规模经济，其强大的执行力使得原版权人可以放心地将其版权保护和执行工作“外包”给前者，提高了版权保护的效率。但这些优点并不能完全抵销它带来的多种负面效应及社会危害。第一，版权蟑螂引发了大量的滥诉行为。第二，蟑螂诉讼无法缔造市场。第三，版权蟑螂埋没了作品的实际价值。第四，蟑螂理念违反利益平衡、阻碍社会创新。

二、侵权vs.合理使用

网络用户的下载行为是侵权还是合理使用，是法律争议的焦点。

（一）盗版环境下版权蟑螂的转型

与早期相比，版权蟑螂诉讼有四个方面的转变：第一，在授权许可上稳重处理，原始权利人诉讼增多而继受权利人诉讼减少；第二，作品领域从文字作品、摄影作品、美术作品等转向了受众更广的电影作品；第三，在诉讼主体对象上，“个人”取代了“企业和技术服务提供者”；第四，诉讼主要针对的行为转变为未经许可的下载行为。这四种转变形成了当下版权蟑螂鲜明的诉讼风格。有学者将专门起诉网络盗版影视作品下载行为的版权蟑螂，称为“网络盗版版权蟑螂”。

这给版权蟑螂带来了一些好处。首先，版权蟑螂从作品继受权利人到原始权利人的角色转变，意味着这些维权主体具有了更加广泛的业务领域，获得侵权赔偿不再是其唯一的利润来源。其次，盗版影视作品下载者的数量远多于其他侵权群体的人数，为版权蟑螂的滋长提供了一片更加“肥沃”的土地。再次，非法下载盗版作品构成侵权的可能性大，权利人遭到反诉乃至败诉的风险几乎最小化。最后，盗版影视作品的网络下载行为增强了版权侵权行为的主观故意性质，在一定程度上导致侵权赔偿额度的提高。

（二）侵权风险：传统版权与数字版权的对比分析

个体消费者与作品之间的互动过程，可以分为接触、享用和使用三个阶段，分别对应：（1）消费者购买商品的行为；（2）购得作品后，消费者出于个人研究、学习、欣赏的目的，对作品进行直观感知的行为；（3）个人对于作品的使用，通常指严格版权意义上的使用。以使用行为的目的和作品的传播程度为界线，可以将作品的使用分为“消费性使用”和“改编性使用”。前者通常包括复制以及后续传播作品的行为；后者，则主要表现为改编、注释、翻译等演绎作品的行为。

传统版权法中，对个体消费者的规制主要集中在其对作品的使用行为，不会延及接触和享用。版权蟑螂会将诉讼对象指向传播盗版作品的非纯粹意义上的个体消费者，这些个体消费者可能因为其传播行为涉嫌侵犯复制权、发行权和署名权而遭到起诉。但在数字环境中，网络用户的下载行为，其实已将第三阶段的使用（包含了复制），与前两个阶段的接触和享用叠加在一起。无论是“消费性使用”还是“改编性使用”，由于其规模化程度加深，加之各种使用的即时性，如果我们仍将网络用户定义为传统意义上的个体消费者，适用个体消费者免责，显然使得版权人利益受损。因此，应将网络用户下载盗版作品的行为认定为侵权。

（三）适用个人合理使用抗辩的困境

版权人与公众之间的利益争端，主要围绕的是私人复制的合法性问题。在传统版权市场中，版权法允许消费者在私人空间内，在不产生针对版权作品的市场替代效果的前提下，使用他人的作品。数字环境下，人们复制作品的手段渐渐丰富，复制的速度与规模也随之增长，相反，版权人限制私人复制的技术难度和成本却在不断增加。为保持利益平衡，许多国家的立法和判例在私人复制的合法性问题上采取了愈发严厉的态度，认定普通网络用户下载盗版数字作品的行为不能构成合理使用。

三、被异化了的法定赔偿及其理性回归

法定赔偿方式简便易行，在我国知识产权损害赔偿中得到大量运用。但是，在网络传播技术的冲击下，原本旨在加强权利保护、提高司法效率的法定赔偿制度出现了异化的现象，变相地激励了版权蟑螂诉讼。

美国曾在1976年修订版权法时调整了法定赔偿的计赔单位，以“每一侵权作品规则”取代了“每一侵权行为”规则，将对同一作品的多个侵权行为所导致的法定赔偿次数限制在一次，从而减轻一部分侵权人的赔偿责任。但在数字环境下，由于大多网络用户的下载行为都是面向多个作品的单次行使，如果以客体数量为基础设计计赔规则，容易进一步引发滥诉和赔偿数额过高的情况。从这个角度看，在网络时代，一项旨在限制法定赔偿适用的“每一作品侵权规则”似乎又成为了促使法定赔偿异化的诱因之一。

事实上，单纯的下载行为所导致的一次（数次）观赏和阅读行为，给行为人带来的收获更多是在精神层面上的，这种非商业性的行为既无可量化的利润，造成的市场损害也很有限。因此，我们建议将侵权人所得和侵权行为的商业属性纳入衡量的因素，采取“基准赔付额度+”的做法，回归填平原则的同时，适当地发挥阻吓和惩罚功能。另外，还应该考虑侵权人的经济承受能力。

四、釜底抽薪：“三振出局”机制

（一）“三振出局”机制与避风港原则

“三振出局”原则（ThreeStrikes Policy）具体到知识产权制度中，是指由权力机构——法院或者行政机关（包括其授权的网络服务提供者）对网络环境中非法共享、下载版权作品的网络用户的行为展开监控，并在三次警告性提醒后仍不收敛的前提下，对其进行断网、罚款甚至追究刑事责任的处罚。这种做法在治理版权盗版市场方面发挥了有效的作用，逐渐为许多国家或者地区效仿。

避风港原则将损害赔偿责任归于网络服务提供者，加重了网络服务提供者的责任，事实上又会阻碍技术进步。“三振出局”机制将治理对象直接定位为网络用户，以行政手段介入侵权领域，既为版权人清除了大量的非法上传或者下载行为，也适当减轻了网络服务提供者的侵权风向负担，是对避风港原则的一种正向补充、乃至升级。

该机制的优势在于：（1）将大量的潜在民事诉讼转化为行政处罚，为网络用户降低了诉讼的风险；（2）为网络用户提供了一个可以预估的侵权成本；（3）由此带来的非法下载行为的减少，可以缓解网络阻塞的问题。

（二）创造性引入“三振出局”机制

我国应该创造性引入“三振出局”机制。首先，结合我国国情，建议不对普通网络用户课以行政罚款和刑事责任，仅由网络服务提供者及其行业组织依法或者依授权直接组织实施中断网络服务的处罚为宜。这就迫使网络服务提供者在消极实施的“避风港”原则之外，建立起积极的侵权查处机制。

其次，按照参加自愿原则、内部治理自治原则、政府监管的外部性原则这三大原则，建议由版权行政部门指导促成相应的行业协会进行协调，形成行业监管与自律的规范发展模式，建立起行业组织的市场化运行机制。

此外，建议网络服务提供者及其行业组织建立起中国特色的“三色机制”：第一次通知黄色提醒之后，第二次采取红色预警，第三次纳入黑色名单；纳入黑色名单之后进行屏蔽，并采取断网措施。当然，对于被采取断网措施的网络用户，经过一定时间之后，应该有一个复活或者“漂白”的过程。

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责任编辑：熊超成、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波