王迁：莫让版权法成为滥用技术措施的保护伞 | 前沿

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本文选编于王迁：《论版权法对滥用技术措施行为的规制》，载《现代法学》2018年第4期。

’原文作者简介：王迁，华东政法大学教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3204字，阅读时间约11分钟。

数字环境中，“技术措施”成为了版权人阻止他人未经许可利用作品或其他受版权法保护的客体，维护自身利益的重要手段。然而，某些技术措施的主要功能并不在于防止版权侵权或不付费使用作品，而是为了实现捆绑销售、划分市场等与版权法保护利益无关的商业模式。对于以上现象，华东政法大学王迁教授在《论版权法对滥用技术措施行为的规制》一文中，结合了保护技术措施的正当性理论及其他国家和地区的立法与司法实践，对于我国《著作权法》应如何解决这类技术措施引发的问题进行研究，以期对我国立法的完善提供参考。

 一、 问题的提出：技术措施受版权法保护的正当性检视

（一）版权法保护技术措施的正当性来源

根据技术措施的不同功能，可以将其分为“版权保护措施”和“接触控制措施”两类。前者指阻止他人未经许可实施受复制权、信息网络传播权等专有权利控制的行为以实现保护版权效果的技术措施；后者指阻止他人在未经许可情况下以阅读、欣赏等方式接触作品内容的技术措施。长期以来，版权法的核心是复制权、发行权和表演权等专有权利，其作用是控制使权利人排除、阻止他人未经许可实施复制、发行和表演等利用作品的行为。技术措施本身不属于专有权利，但“版权保护措施”是用于保护专有权利的，它可以自动阻止他人未经许可复制、传播作品，达到防患于未然、间接保护专有权利的效果，有充分的正当性。然而，由于版权法中无阻止他人未经许可以阅读、收听或收看等方式接触作品的专有权利，故而“接触控制措施”并不直接保护专有权利并防止版权侵权，而在于保护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的使用中获得收益。因此，不用于保护权利人在版权法中正当利益的技术措施就不应被纳入版权法的保护范围。

（二）我国立法中存在的问题

我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款对技术措施的定义作了规定，将“版权保护措施”和“接触控制措施”均纳入其中。但如上所述某些技术措施的主要功能并不是防止版权侵权或不付费使用作品，而是通过阻止对作品的使用，实现与版权法保护利益无关的商业模式，这就给著作权法对技术措施的保护带来了复杂问题。一方面，如果不保护此类技术措施，表面上就与我国著作权法上保护技术措施的相关规定不符；另一方面，如果对此类技术措施提供保护，又可能影响消费者的利益、技术发展和市场竞争秩序。

尽管此类技术措施已在我国被使用，且权利人还对规避行为实施者提起过诉讼，但《著作权法》《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》等为技术措施提供保护的立法对此均未对此进行过专门规定，从而在保护技术措施的立法中形成了空白，亟待完善。

 二、比较法的经验：各国司法判例中的观点之辨

目前利用技术措施实现与权利人在版权法中正当利益无关的情形主要有两类，分别为 “借技术措施实现捆绑销售”（主要针对工业产品中计算机程序）和 “借技术措施划分销售区域”（主要针对作为销售标的作品）。考察各国的司法实践，由于用于实现捆绑销售的技术措施并未保护权利人在版权法中的正当利益，法院对于用于实现捆绑销售的技术措施基本均采否定态度，以防止其沦为不正当竞争和垄断的工具。然而，对于划分销售区域的技术措施（如“区域码”）则出现截然想相反的观点，需进行进一步分析。

在比较法上，支持保护划分销售区域技术措施的司法和学术观点主要如下：

1、版权在本质上是有地域性的，消费者若需要在几个地域使用受版权法保护的作品，应当在每一个地域都获得许可，否则就是侵权。

2、用于阻止解除作品的技术措施也能保护版权，因为任何破解该技术措施以未经许可接触作品的行为一般也会侵犯版权。

3、该技术措施可以帮助识别和打击盗版，是一种“对警察和海关官员而言，简单和有效地识别和扣押试图进入本国或在本国销售的侵权复制品的机制。”

然而以上三种解释均存在问题。首先，未经许可将作品复制件进口才可能构成侵权，仅仅利用复制件中的作品，本身并非侵权行为；其次，该技术措施如果不与复制的技术措施相结合，其主要作用就在于防止用户跨区域欣赏作品，并非在于防止版权侵权;最后，海关官员识别盗版主要依靠外包装等明显可识别的标志，不可能一一查验用于划分销售区域的技术措施。

与此同时，反对保护划分销售区域技术措施的司法和学术观点则更有说服力。一方面，进行区域限制的用意明显是降低全球市场的竞争，这与版权侵权行为无关。另一方面，这一技术措施还会约束消费者通常应获得的依其视为合适的方式对其财产进行使用和为其利益加以改装的权利，对此类技术加以保护，将明显损害消费者原本拥有的法通常权利。特别需要指出的是，在一个版权法承认平行进口合法的国家，用版权法去保护此类技术措施，会导致权利人使用技术措施限制平行进口，这将使对平行进口的允许失去意义。

综上，版权法对技术措施的保护范围应当严格以“权利人在版权法上的正当利益”为限。那些具有实现捆绑销售和划分销售区域的技术措施不能受版权法的保护。而且，即使该技术措施也兼具通过防止版权侵权或“接触控制”起到维护权利人在版权法中正当利益的功能，只要这两种功能无法分离，就不能受版权法的保护。

三、比较法的经验：不同立法对策的选择

比起根据立法目的和精神，通过立法的方式明确将用于实现捆绑销售和划分销售区域的技术措施排除在保护范围之外更能实现裁判的统一，是可取的选择。但在具体模式上，各国和地区又出现了两种做法：一是以澳大利亚为代表，直接在版权立法中作出规定；二是以美国为代表，在定期颁布并更新的例外中作出规定。

澳大利亚直接在版权法中排除对捆绑销售和划分销售区域技术措施保护的做法，使得任何针对它们规避或提供规避手段的行为都不会面临违反《版权法》的风险。相比之下，美国定期颁布例外的做法效果则十分有限。不仅“例外”只针对极为有限的特定情形，多数情况下与保护版权法上利益无关的技术措施仍受版权法的保护，而且定期颁布例外的机制涉及存在偏向版权人的倾向，总体并不及澳大利亚《版权法》那样清晰、明确和有包容性。

 四、对现实的回应：我国立法应采用的模式

如前文所述，我国现行著作权相关立法中并无规制滥用技术措施的规定，但现实中已经出现了利用技术措施实现捆绑销售的行为和相关诉讼。对此，正在修订的《著作权法》应当有所回应。否则，法院在遇到相关诉讼时，只能以类似“不符合著作权法对于软件著作权保护仅限于著作权人基于软件著作权应当享有经济利益的法律精神”的理由作出判决。相较之下，澳大利亚在《版权法》中将实现捆绑销售和划分销售区域的技术措施排除出保护范围，较美国定期颁布例外情形的做法更值得我国借鉴。

当然，随着技术的发展和商业模式的创新，今后滥用技术措施的表现可能并不止于借助技术措施实现捆绑销售和划分销售区域。为此，我国《著作权法》不仅应当借鉴澳大利亚《版权法》，明确将实现捆绑销售和划分销售区域的技术措施排除出保护范围，还应当用具有包容性的用语，将任何与实现权利人在版权法中正当利益无关的技术措施排除出保护范围。这样才能使立法具有前瞻性和充分的弹性，实现版权法保护技术措施的目的。

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责任编辑：林文静、王羽嘉、杨怿瑽

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