方新军：融贯民法典内外体系的编纂技术 | 前沿

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本文选编自方新军：《融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术》，载《法制与社会发展》2019年第2期。

【作者简介】方新军，苏州大学王健法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。

全文共3432字，阅读时间约11分钟。

民法典包括外在体系和内在体系，通过特定的编纂技术将两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。对此，苏州大学王健法学院方新军教授在《融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术》一文中，详细分析了融贯理论在民法典编纂技术中的运用，以期对我国民法典的编纂有所助益。

一、外在体系和内在体系的区分对民法典编纂技术的影响

随着概念法学日益受到批判，利益法学派的代表人物菲利普·黑克提出了民法内在体系和外在体系的区分理论。他认为，外在体系就是通过秩序概念的分类和编排建造而成的体系，内在体系则是通过利益法学的方法得出的解决利益冲突的体系，而外在体系是为了描述内在体系而产生的。

自《德国民法典》以降，由一般法律原则构成的内在体系的功能和价值开始引起充分的关注，而一般原则的成文化也在各国民法典编纂中逐步得到体现。虽然在民法典编纂技术的发展中出现了对各种具体原则进行列举的趋势，但仍不能解决其对法官的价值指引有限的问题，因而，在民法典编纂中真正关键的问题在于：其一，通过何种编纂技术将民法典内在体系的价值理念表达出来；其二，通过何种编纂技术使得一般原则具有可操作性；其三，通过何种编纂技术将内在体系的价值理念在外在体系的具体规范中表现出来，使整部民法典成为价值理念融贯的体系。

二、民法典内在体系和外在体系的融贯

要解决上述关键问题，就得诉诸民法典外在体系和内在体系的融贯。法学领域中的融贯性理论源自哲学领域的理论变迁，其包括消极和积极两个方面，消极方面是指逻辑一致性是融贯性的必要非充分条件；而积极方面是指一种证立关系，一个陈述集合的证立结构越完美，这个陈述集合就越融贯。融贯理论最初被引入法学领域时，主要被应用于疑难案件的解释论中，后来有学者开始超越单纯裁判证立的层面，从更加一般的理论意义，即立法论上探讨融贯性对私法的意义。

三、融贯的标准和方法

（一）融贯的标准

随着融贯理论在法学领域的发展，越来越多的学者开始意识到其在立法论上的意义。从麦考密克到索里阿诺融贯理论得以不断发展，并由佩岑尼克和阿列克西提出富有见地的分析：第一，注重整全性和内聚性的融贯理论和体系建构之间存在天然的亲和关系；第二，私法内在体系和外在体系的区分需要融贯理论的支撑；第三，依靠融贯理论建构的体系具有稳定性。基于以上认识，两位学者提出了对于体系建构具有重要启发意义的融贯性标准：

（二）融贯标准在民法典编纂中的具体运用

1.涉及某个陈述体系的证立结构特征的融贯性标准

这类标准对于民法典追求融贯性的体系建构，特别是对于民法典外在体系和内在体系的融贯性建构具有核心意义。因为在法学领域最重要的融贯性问题就是，一些原则支持了一定数量的法律规则，进而使得它们融贯。

（1）原则的层次划分和价值排序

如前所述，单纯抽象原则的成文化还不足以为法官提供足够的价值指引，原则需要具体化。原则具体化的第一步就是对各类原则进行层次划分。最高层次的原则是不区分构成要件和法律效果的一般法律思想（往往规定在一国宪法中），各部门法中确立的原则、规则和宪法的价值理念越契合，则法律体系越融贯。这种融贯性对通过民法的基本原则转介宪法的价值理念，从而解决民法中的疑难案件提供了充分的证立基础，同时这种融贯性也符合上述融贯标准的（1）和（2）。而对于民法的一般原则，则有“一元论”和“二元论”的区分。但无论民法典的一般原则有几个，值得我们关注的是，这些原则是否需要进行价值排序。

《欧洲示范民法典草案》（DCFR）在列举了自由、安全、正义和效率等四项一般原则后特别指出，“比起其他原则来，效率原则更显普通、地位较低”，这实际上就是一种价值排序的方法。实际上，价值排序的最主要功能就是为主体的价值判断提供指引，从而使价值判断具有可预期性和相对确定性，故而，对一般原则进行价值排序符合上述融贯标准（5）。

值得注意的是，尽管对一般原则进行列举和价值排序具有如上的重要功能，但由于其固有的抽象性，仍然无法从根本上消除来自方法论上的质疑。因此，一般原则仍需进一步具体化，这就是民法典中的次级原则。次级原则位于一般原则和具体规则之间，其一方面是一般原则的具体化，另一方面能够对具体规则的运行提供价值指引。

（2）原则的规则化

尽管原则可作不同层次的分类，但即使是最低层次的原则与规定了完整构成要件的具体规则之间仍有不小的距离，故在长期司法实践中，法官依据次级原则发展出的各项制度很多已经转化为明确的规则。在原则的具体化和规则化过程中，上述融贯标准（6）得到了充分的体现，即相互间的经验性、分析性、规范性证立越多，体系越融贯。结合情势变更原则在我国合同法和司法解释中的发展经验，在未来民法典编纂中，应该充分总结既有的次级原则的司法实践，同时基于后发优势，充分吸取各国的次级原则规则化的经验，从而提高民法典的融贯性。

2.在某个陈述体系中所使用的概念特征的融贯性标准

（1）一般性概念的多元化运用

运用不同的概念进行条文表述是民法典编纂不可或缺的基本技术，概念运用恰当是一部民法典体系严密、规范逻辑严谨的重要保证，同时也能够使内在体系的价值理念在外在体系中巧妙地表现出来。自概念法学崩塌之后，人们开始意识到一般性概念的多元性。

A.抽象概念	核心特征是从其试图界定的课题中抽象出若干孤立的要素，只有完全符合这些要素的事物才能被涵摄于抽象概念之下。
B.类型概念	根据具体对象具备列举特征的多和少来判断其是否符合该类型。类型概念与抽象概念的根本区别在于，前者是以评价观点为其建构因素
C.功能概念	一种联系内在体系和外在体系的概念，它可将其与决定性原则之间的意义关联，以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。

（2）概念间的横向联接

根据融贯标准（8），一个体系所展示的概念间的横向联接越多，体系越融贯。这种横向联接既包括法律体系内私法和公法之间的概念联接，也包括法学和其他学科之间的概念联接。例如，在解决必然性、不可能性和可能性的模态逻辑概念和解决命令、禁止和允许的道义逻辑概念之间存在横向的联接。值得注意的是，尽管概念间的横向联接具有重要意义，但外部学科的概念仍需通过私法自身的基因密码进入私法。

在民法典中，还可以通过转介规范实现概念间的横向联接。转介规范是指本规范并不包含法律效果的规定，而是通过引入外部规范解决符合本规范事实构成要件的法律后果问题。转介规范是通过搭桥技术将民法典和外部的公法规范、道德规范联系起来。

3.涉及某个陈述体系对象域特征的融贯性标准

在民法典的编纂中通过原则的列举、价值排序和层级划分，以及一般规范和转介规范的运用，在很大程度上可以实现上述融贯标准（9）和（10），但是能够最终实现上述融贯标准的是一般条款的立法技术。

一般条款包括两种类型，其一是概括条款，即次级原则的规范表示；其二是规定了固定构成要件的规范。之所以成为一般，是因为这种规范是调整基于共同的价值判断而联系在一起的一类事实和行为。一般条款具有简化法律体系的功能，但也存在因其抽象性以致对法官的价值指引有限，以及构成要件的模糊性导致法官恣意裁判的问题。对此，最新的发展趋势是将一般条款进行动态体系化。

一般条款的动态体系化包括两种方式。第一，彻底的动态体系化的方法，即使一般条款规定了固定构成要件，只要这些要件包括两个以上可作阶段性划分的构成要件，并且其中包括总括性的利益评价时，也可将其动态系统化；第二，是在维持固定构成要件不变的前提下，将其中一些重要的但同时又属于规范性模糊概念的构成要件予以动态体系化。

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责任编辑：陈彦锟、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波