庄加园：动产抵押的登记对抗原理 | 前沿
中国民商法律网
本文选编自庄加园：《动产抵押的登记对抗原理》，载《法学研究》2018年第5期。
【作者简介】庄加园，上海交通大学凯原法学院副教授
全文共4160字，阅读时间约13分钟。
我国立法者在引入动产抵押时，只借鉴了相对粗陋的规则，既未考虑到担保物权在担保人破产、遭受强制执行时的作用，也未考察声明登记制的公示原理，使其不仅难以发挥预期功效，而且在理论上屡遭误解。上海交通大学凯原法学院副教授庄加园在《动产抵押的登记对抗原理》一文中，从未登记动产抵押的权利属性和具体功能，我国动产抵押登记存在的问题，动产抵押登记对抗效力的范围等方面，对动产抵押的登记对抗原理进行了反思和阐释。
一、 未登记动产抵押的物权属性与具体功能
（一）未登记动产抵押的物权属性
作为动产抵押的模板，美国统一商法典第9编将担保权益的效力区分为 “附着” ( attachment) 和 “完善”( perfection) 两个阶段。担保权益在“完善”前，不具有对抗第三人的效力。如果回到债物二分的权利体系之下，担保权益不具有 “对抗第三人的效力”就对应为 “债权效力”。但这种理解未必符合美国统一商法典第9编的立法本意。“完善”的担保权益只在一定范围内具有优先性，它并非绝对的、可对抗任意第三人的权利。
物权的本质为人对物的绝对支配力，其他的物权效力均是物权绝对支配力的具体化。因而只要一种权利被证明对物具有直接支配性，这种权利就应被划归物权的范畴。抵押权的支配性通常表现为抵押权人有权对抵押物实施变价权。抵押权的优先受偿性只是物权支配力在抵押物变价时的结果，即相对于债权人呈现为物权优先于债权的结果。同一动产上成立而未登记的抵押权不能对抗已登记的抵押权或其他担保物权，正是不同担保物权之间效力强弱的体现。
（二）未登记动产抵押的具体功能
未经登记的动产抵押权对抗“部分”第三人的排他效力主要表现在以下方面: 首先，抵押动产若遭第三人侵害而致抵押权不能实现，抵押权人有权请求该人赔偿其抵押权所受损害。其次，抵押权人都有权行使价值保全请求权。再次，动产抵押权根据物上代位性得以存于代位物。最后，在未登记的抵押动产被转让给第三人时，若第三人明知或应当知道抵押权已设立，则其不能援用善意取得规则获得无负担的物权。
在担保当事人之间的效力上，根据美国统一商法典，担保物权人可直接对担保物行使权利，而不必依赖于合同相对方的配合。我国2012 年民事诉讼法增添担保物权实现程序作为非讼程序，抵押权人有权向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院申请实现担保物权。
二、声明登记制与我国动产抵押登记制度
为了降低登记成本与检索成本，并保护担保交易当事人的商业隐私，美国统一商法典第9编采用声明登记制 ( no-tice filing) 的模式。据此，当事人设立担保权益时只需一个载明基本信息的融资声明，负责登记的机关只履行最简单的管理职能，并不负责登记文件的实体审查。相较而言，虽然我国动产抵押权设立采用登记对抗要件，但抵押登记程序依然深受不动产登记簿的影响，职权主义干预的登记模式以及公示公信的思想依然居于主导地位。动产固有的不特定性和流动性特点决定了动产抵押权公示方式具有难以克服的重大缺陷。由于登记对抗要件下的实体法原理与贯彻公示公信的不动产登记制度无法对接，目前的动产抵押登记既无法实现不动产登记的实质审查，保障登记的正确性，又不能达到声明登记制所追求的简约便捷，节约成本的效果。
三、动产抵押登记对抗效力的范围
（一）第三人的范围
（1）《物权法》第24条和第188条都采用“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，其所指的善意第三人范围是否相同？
所有权与担保物权的效力明显不同，由此决定其对抗范围与冲突类型存在显著差别。由于同一物上无法同时存在两个所有权，《物权法》第24条要解决的问题是当所有权人多重处分特殊动产时，究竟哪个受让人最终获得所有权。而担保物权作为定限物权，《物权法》第188条更多地涉及到同一动产上负担多个担保物权时，何者能够优先受偿。
（2）当抵押动产被转让时，第三人能否无负担地取得担保物上的所有权？
对于受让人而言，所谓“不得对抗”就是指该抵押权消灭，受让人取得没有权利负担的财产。这一结果的发生既可能是抵押人获得抵押权人同意处分抵押物，也可能是善意受让人取得无负担的动产。由此，后种情形的“不得对抗”善意第三人，只是重复着物权法第106条的善意取得规则。
（3）未登记的抵押权能否对抗一般债权人，即无担保的债权人？
动产抵押权作为物权，对物享有支配力。相反，无担保债权人仅享有债权，只能请求债务人给付，并不能支配作为抵押动产的责任财产。因此，法院扣押抵押动产之前，无担保债权人并不会与动产抵押权人发生冲突。而在法院对抵押动产实施查封，或抵押人破产程序启动时，即便是没有担保物权的债权人也不再属于私法意义上的一般债权人，这时的清偿顺位应根据破产法与强制执行法的一般程序加以调整。
（二）优先顺位的分配
（1）根据《物权法》199条第3项，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，未经登记的抵押权彼此之间仅具债法效力。这一规定明显不同于未登记担保权益按照成立时间先后决定顺位的原则，将会削弱未登记抵押权的对抗效力，并使得未登记的抵押权被误认为仅具有债法效力。
（2）当同一动产先后负担未登记抵押权和已登记抵押权时，若第三人明知在先的未登记抵押权存在，他是否因为非善意而不能对抗在先的未登记抵押权人? 较有代表性的观点主张贯彻恶意不受保护的基本原则，但美国统一商法典第9编改变了传统规则，使得担保权的优先顺位完全根据登记时间决定。其理由在于，后登记的抵押权人是否知悉在先设立的抵押权，在证明上非常困难。而且，这样做其实是鼓励懒惰的不调查者，惩罚勤勉谨慎的人。
担保交易与善意取得的法律性质和结果有很大不同。担保权人只是争夺担保物的清偿顺位，即便其在竞争中处于不利境地，至多只是顺位劣后，不会引发权利丧失的后果。由于担保交易更多地只是涉及清偿顺位的商业竞争，即使后顺位的担保权人得知在先抵押的事实，主观上也不具有可归责性。所以，《物权法》第188条中的第三人 “善意”应被解释为客观善意，只取决于动产抵押是否登记。
（3）除了同一动产上设立多个抵押的顺位争夺之外，抵押权与质权也可能发生清偿顺位的竞争。未登记的动产抵押权不得对抗同一动产上后设立的质权，即便后者明知前者已设立动产抵押。如果动产抵押登记在先，出质在后，抵押权人应优先于质权人受偿。在先设立动产质权的情形下，“担保法解释”第79条所谓已登记抵押权始终优先于动产质权的规则不应适用。
（三）破产程序与执行程序的效力
动产抵押对抗风险的功能，主要表现于抵押物被查封、扣押时或者抵押人陷入破产程序等时刻，抵押权人相对于其他担保债权人、无担保债权人能否就抵押动产获得优先受偿。这里仍是对同一抵押动产上各权利优先顺位的分配，延续着担保物权清偿顺位的争夺，只是破产程序与执行程序的启动，使得实体法上的权利行使受到一定程度的程序限制。遗憾的是，我国企业破产法和民事诉讼法均未明示动产抵押权人究竟享有何种权利。
抵押权属于别除权的基础权利。已登记的动产抵押权人可根据别除权就抵押物优先受偿，并无太大争议。但未登记的动产抵押权在抵押人陷入破产程序时发挥何种效力，学界意见不一。担保物权人能否在担保人破产程序中享有别除权，在更大程度上取决于破产法自身的规则设计，尤其是平衡担保权人与普通债权人的担保公示制度。我国现行法基于政策考量肯定未登记的动产抵押权之间适用平等原则受偿，也暗含着否定未登记动产抵押权人享有别除权的意图。参考美国统一商法典和欧洲示范民法典草案，未登记的抵押权人在执行程序与破产程序中都处于劣势。
（四）转让抵押动产与善意取得
抵押人需要在转让中变现抵押动产，以便获取资金偿还担保债务，成为经济上的常态。如果抵押人未获抵押权人同意而转让抵押物，是否发生不得转让的结果? 若聚焦于动产转让，多数观点支持善意受让人取得无负担的动产所有权。支持这种观点的第一种理由是该规定不属于效力性强制规定，抵押动产转让有效；受让人能否取得无抵押负担的动产所有权，则视物权法第106条的构成要件而定。也有观点认为，物权法第191条第2款虽为阻止转让的强制性规定，但仍有以下例外: 采用登记对抗要件的动产抵押，若未经登记，第三人可根据善意取得规则使得原抵押权消灭。
较有争议的是，当负有未登记抵押权的动产被出让给第三人时，物权法第106条的构成要件能否完全适用，尤其是受让人的善意如何认定。如前文所述，设立抵押权与取得所有权对交易相对人的主观要求有所不同。抵押权的设立仅为确定清偿顺位，不排斥抵押动产负担其他权利，善意取得则导致原有物上负担消灭，因此后者要负有更高的注意义务。在此，善意特指是否明知或因过失而不知抵押物上设有在先未登记的抵押权。由于特殊动产占有的公信力低于登记，善意取得的第三人不能仅凭占有的事实相信占有人享有处分权，判断其善意时需结合更多其他因素。同理，特殊动产的所有权人登记的可靠程度也远逊于不动产登记簿的权利登记。仅凭登记一项因素，特殊动产的登记权利人尚不足以被推定为所有权人。
四、结语
动产抵押的引入使得担保人也可设立非占有型的动产担保物权，但其引起的直接法律障碍却是，动产抵押的登记对抗要件在继受潘德克顿体系的现行法中难以找到理论支撑。不仅登记对抗要件下所有权移转与设立担保物权的差异被忽略，而且声明登记制迥异于不动产登记制度的运作原理也被曲解，使其与原有制度渐行渐远。作为舶来品的动产抵押的继续完善不仅依赖于民事实体法的解释学，更需要与民事诉讼法、破产法等相关学科通力协作，这样才能为域外制度的整合提供必要的法律框架。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：侯佳音、杨怿瑽、王羽嘉
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今