刘洋：对待给付风险负担的基本原则及其突破 | 前沿

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本文选编于刘洋：《对待给付风险负担的基本原则及其突破》，载《法学研究》2018年第5期。

【作者简介】刘洋，上海财经大学法学院博士，上海财经大学法学院讲师。

全文共3470字，阅读时间约12分钟。

对待给付的风险负担制度的调整对象，是双务合同关系中给付义务的消灭或免除对于对待给付义务的命运所产生的影响，在合同中占据重要地位。然而，我国合同法在此制度上的规范设置并不健全，现有的条文中往往存在规范主旨不够明确、构成要件有失精准，或者法律效果中遗漏对待给付风险负担的规则等问题，使得我国对待给付风险负担规范体系的内部关系未能得到充分揭明和妥当展示。上海财经大学法学院刘洋讲师在《对待给付风险负担的基本原则及其突破》一文中，就对待给付风险负担的基础理论加以研究，体系化地释明了该制度内部组成规范之间“基本原则——例外突破”的关系构造，及其各自的正当性基础或者其中的法理思想，同时对基本原则与例外规范的具体适用给予合理的阐述。

 一、对待给付风险负担的基本原则

双务合同作为契约之债最重要的类型，其给付与对待给付义务之间相互依赖、相互影响的牵连性关系，已经得到普遍的认可和接受。债务人主义作为我国对待给付风险负担的基本原则亦可以通过以下规范得以证成：

有必要澄清的是，将交付主义作为买卖合同风险负担的基本原则实属误解。合同法第142条早已明确指出，标的物交付之前毁损灭失导致出卖人主给付义务履行不能的，债务人亦丧失其对待给付的请求权。由此可见，从牵连性观念出发而导出的债务人主义，才应当是也确实是买卖合同对待给付风险负担的基本原则和思维起点。而交付后的债权人风险负担仅是债务人风险的提前移转。从对待给付风险负担的规范体系来看，交付导致风险负担移转的规则，不仅不是一般条款或者基本原则，恰恰是例外规范和特别条款。在合同法第351条涉及的无形财产权买卖案型中交付制度难以适用，更加直观地表明出卖人负担风险作为思维起点和基本原则的内在特征。

 二、对待给付风险负担的例外突破

（一）对待给付风险负担的提前移转

1．交付行为导致风险负担的提前移转

交付的完成在我国合同法的框架中，可以产生“标的物毁损、灭失的风险……由买受人承担”的法效果（第142条）。不动产物权变动在我国登记生效，单纯完成交付并不会直接导致合同履行的完成。若在此期间，标的物意外毁损灭失，则移转所有权将无法履行。从前述牵连性法理出发，对待给付请求权亦不得主张。而第142条恰恰偏离基本原则，将标的物毁损灭失的后果归入债权人负责的领域，令其付款义务并不因此而受到影响。其将买受人为风险负责的时点提前到交付，属整个风险负担规范体系中的例外条款，从而构成对给付义务牵连关系的突破。

只要交付行为目的在于履行已经有效成立的买卖合同上的义务，即足以发生风险移转的效果。其正当性考量可有如下根据：

第一，  交付行为的实施和完成在买卖合同履行过程中发挥着核心功能。债权人获得交付后产生的孳息，其借助买卖合同所欲实现的基本经济目的得到了实质上的保障和实现。在交付标的物存有瑕疵的场合，债权人不仅可通过受领拒绝权的行使直接对抗风险向己身移转，还可在受领后通过解除合同或行使要求替代交付之追加履行等权利，将暂时性风险转回出卖人。交付导致风险移转的规范设计充分顾及和关照了债权人的法律地位之保护，且能收到规范简易明确、便于操作的效果，应予肯定。

第二，  从“利益风险相一致”的基本原则出发，买受人于交付之后即享有占有、使用、收益乃至处分标的物的权能，法律地位相当接近于所有权人。在债务履行不能的场合，买受人得主张代偿利益交出请求权，令其承受风险也与利益平衡相吻合。

第三，  交付之后的标的物位于买受人权力所及领域与管领照顾之下，而且标的物所罹于的风险往往来自于占有人方面，自不宜再任由风险停留于债务人方面。

最后，买卖合同中以交付作为风险移转的分界已成为超越国界的主流趋势，在《联合国国际货物销售合同公约》《欧盟统一私法参考框架草案》中均有体现。

2．债权人迟延导致风险负担的提前移转

（1）债权人迟延的风险移转效果及其正当性

债权人迟延在部分有名合同中具有使风险提前移转的效果。以买卖合同为例，以债权迟延的出现为界，其后不再严格贯彻给付义务之间的牵连关系，即便出卖人给付义务在此期间因履行不能或其他因素而消灭，只要不可归责于债务人，则对待给付请求权的实现均不会因此而遭遇障碍。

此种突破的正当性基础在于，若不是债权人未能从事必要的协力配合行为，则债务关系内容与债之目的本来可圆满实现。为应对该不当行为，必须使债务人处于如同债权人已经积极配合情况下其所本来应当立于的处境。于此场合，风险负担的提前移转，其效果恰恰在于令债务人的对待给付请求权获得绝对保障，免受债权人拒绝协力及牵连关系的不当影响。

（2）债权人延迟适用的前提

第一，债权人具备履行的能力与意愿。债权人迟延与履行不能之间的界分，却并非在任何情形均属清晰明确，此时须剥离债权人方面不配合不协助的情况。如果履行障碍不唯独涉及债权人，同时也阻挡了债务人给付义务的履行甚至单纯剥夺了债务人的履行能力，则不许其援引债权人迟延规范以转嫁风险。

第二，债务人方面已经作出了现实的履行提供，以便债权人无需其他额外行为的实施，一旦表示接受给付，即可完成履行效果。仅在债权人提前表示拒绝或其协助行为构成债务履行前置条件的场合，方可例外地允许口头提供。

此外，不排除当事人直接在合同中明确约定了债权人协力行为的实施日期或其计算方式，日期的届至具有与现实提供或口头提供完全相同的法律效果，这实际上借鉴和转用了债务人迟延制度中“日期代人催告”的法政策判断。

（二）对待给付风险自始由债权人负担

1．可归责于债权人场合的风险自始移转规则及其正当性

可归责于债权人的因素导致履行不能，从而使债务人免于给付义务，就会直接导致风险的实现。就此种情形的风险负担，我国合同法并未专门设置一般性规范予以调整。风险实现背后的法理思想在于，债权人处分甚或废弃自己的债权请求权，当然无可厚非，但却不能容忍其同时假借这一手段，间接性地实现对债务人的对待给付请求权不利的处分效果和目的。为此，有必要切断牵连关系，单独为对待给付请求权提供绝对性的保护，以使债务人处于如同其已履行债务时所应有的利益状态。此种法理思想具有可一般化的特质，对于买卖、委托及承揽类合同等利益格局相同的案型均有适用性。只不过，承受了对待给付风险的债权人可通过举证债务人因免于债务履行而节省的费用、恶意不作为而未能取得的收益等，使对待给付请求权的数额得以相应扣减，从而避免债务人相较于契约正常履行时处于更加有利的地位。

2．“可归责于债权人”的判断基准及其具体展开

欲判断契约关系中的债权人究竟应当对什么负责，其根本标准只能来自于合同内容以及当事人的意思表示解释本身，而非求助于合意以外的其他因素（如风险领域），否则有裁判者以主观价值判断向当事人施加额外的负担的危险。具体而言落入债权人负责范围的案型如下：

其一，债权人违反契约上保护义务，损害债务人绝对权或其他法益。

其二，债权人违反契约上（主/从）给付义务而导致对方履行不能。

其三，债权人不提供必要的配合与协助行为或者诸此行为的不妥当履行导致给付义务无法履行。

其四，债权人因特约而对额外因素负责或者承担获取风险。

上述情形本质上呈现出相同的利益格局：导致履行不能的因素虽然起源于第三方领域，而债权人偏偏在明知该第三方领域或许存在未知风险的情况下，依旧进入此种本身就内含着极大获取风险的交易关系结构中去。据此，债权人至少以默示的方式承受了相应的获取风险，并须尽可能地防止生发于第三方领域的不确定因素成为债务人履行义务的根本性障碍。依此逻辑，导致债务人履行不能的第三方因素均落入了债权人额外负责的范围，对待给付的风险负担自始移转到债权人方面。

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责任编辑：康秉国、郑迪、周沫言

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今