黄家镇：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想 | 前沿
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本文选编于黄家镇：《从保全到流通：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》，载《政法论坛》2018年第4期。
原文作者简介：黄家镇，西南政法大学民商法学院副教授，法学博士。
全文共3149字，阅读时间约11分钟。
就财产法而言，其现代发展趋势乃是在注重保障财产静态安全的同时，更加注重物尽其用，使财产在流通中发挥更大的效用。对照这一趋势，我国现行财产权制度还有很大的改进空间，尤其是不动产抵押权的学理和立法建构都沿着以从属性为根本特征的保全性抵押权的路径展开，在流通和投资功能的构建上难免有所缺失。正值民法典编纂的历史时刻，借此对传统民法理论进行反思和更新的良机，西南政法大学民商法学院黄家镇副教授在《从保全到流通：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》一文中，就我国法上的不动产抵押权现代化的问题进行探讨和构想。
一、 从保全到流通：不动产担保物权的现代发展
（一）不动产抵押权的功能变迁
将蕴涵于不动产物权之中的货币价值再度流动化已成为当今市场需求。不动产担保物权的流通既能使贷方通过转让担保资产获得资金用于新投资，又能使资产购买人分享资产产生的收益，同时允许不动产所有人继续利用不动产，故而成为最为流行的不动产物权流通形式。第三方愿意购买附担保物权的债权，实质上看重的是担保物权，如果让抵押权完全成为债权的附属物，无法公示的债权可能包含的所有抗辩都会影响到抵押权的安全。为促进不动产担保物权流通，就必须对从属性原则作出限制，将主债权对不动产担保物权流通的不利影响降至最低。
（二）不动产担保物权法律构造的变化
以德国民法典为例，其对不动产担保物权法律结构的重构在大陆法系民法中最为彻底：
第一，将流通性抵押权确立为抵押权的范式，将保全性抵押权作为例外。当事人欲设定保全性抵押权，并排除登记簿公信力对主债权的覆盖，必须作出特别的意思表示将保全性明确标识出来并登记在册。否则，抵押权将被视为流通性抵押权。
第二，利用土地登记簿来限制主债权对流通性抵押权的影响。德国民法典通过数个法条确立一个宗旨：关于土地登记簿公信力的规定适用于抵押权，也将债权包括在内。只要作为抵押权基础的债权应当存在，公信力的效力就及于该债权，抵押权的取得比（受抵押权担保的）债权的取得更重要。法律采取了拟制的技术来解决从属性原则造成的障碍，即债权的存在依账簿上的形式而被确保，实际上已将主债权与抵押权的关系部分“抽象化”，由此主债权基础关系对担保物权的影响力大大弱化。
第三，规定没有从属性的土地债务。担保性土地债务在法律上是独立的物权，无需以债权的存在为前提，土地债务的流通能力不受原因关系的瑕疵而影响。担保性土地债务完全取向物权的自由流通，至于担保目的则只能在债法层面得以实现，即当事人可借在担保合同中约定担保目的条款来实现，但这一目的约定不具有物权法上的效力。
第四，规定流通性抵押权和土地债务登记后原则上要颁发证券。证券式抵押权是流通抵押权的一般形态，而登记簿式抵押权是例外形态。不动产担保证券必须记载土地登记簿的簿页号码、被设定负担的土地的编号以及抵押权的基本情况等内容。
综上，德国法构造了保全抵押权——流通抵押权——土地债务这一从属性逐渐减弱、抽象度逐渐升高的多层次不动产担保物权体系，最大限度地满足了市场交易对不同权利保障形式和流通形式的需求。在内部借助抽象原则的法构造技术，消除或限制了主债权对不动产担保物权流通的影响，解决了无法公示的债权的不确定性对不动产担保物权流通的威胁。在外部，借助证券技术，使不动产担保物权的流通克服了通过登记簿流转的繁琐与高成本，获得了高效的流通形式。
二、现行法与征求意见稿中的不动产抵押权的法律结构及其问题
（一）现行法律的相关规定
从我国现有法律关于不动产抵押权的规定来看，立法者始终将从属性原则作为构成性原则严格贯穿于担保制度的法律结构之中，无主债权即无担保权。最高额抵押权对主债权的从属性的突破在法律上未被明文扩及普通抵押权，因此总体上普通抵押权对主债权的严格从属性未被突破。立法者认为，若突破从属性限制，不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。
然而，当事人如果基于自由意志，作出愿意在主债权债务合同无效的情况下承担担保责任的决定，立法者并没有理由强行禁止，在欺诈和权利滥用的场合当事人也完全可以通过法律行为制度得到救济。更何况，此种制度安排对债权人可能并不公平：在主合同因担保人过错而无效的情形，返还请求权和赔偿请求权将成为无担保的债权。相反，若主债权无效、抵押权并不当然无效，债权人可就上述请求权享有抵押权保障。其他债权人通过登记公示掌握不动产上的权利负担，也可提早规划风险避免损害，不动产抵押权的继续存在并不构成权利突袭。立法者的过度关怀不利于塑造理性、谨慎和负责任的市场交易主体。
（二）上述法律规定存在的问题
当不动产抵押权人让与主债权及抵押权时，购买人所购买的资产包存在较大的风险，主债权债务合同产生的一切抗辩都会威胁到购买人债权的安全。我国并未承认独立的抵押权，善意第三人无法取得无债权的抵押权，也无法通过善意取得债权进而取得抵押权。购买人对这种基于主债权债务关系发生的抗辩风险也无法在缔约时预见并作出相应风险防范。并非主债权债务的所有内容都被登记于登记簿上，其他债权人也无法通过查阅登记簿记载来获知主债权债务合同可能产生的抗辩权。
最后，上述规定也可能产生体系上的矛盾。《中华人民共和国民法各分编（草案）》的物权编与合同编中关于物保、人保的规定高度雷同，但在人保场合，当事人可以约定排除或者限制从属性原则，使得主合同在无效时，担保合同可以有效或部分有效，而物保则严格贯彻从属性原则。理论上此种做法违反相同事项相同处理的平等原则，至少从文本语境看不出差别待遇的理由何在。实践中可能会出现主合同无效时不动产抵押人可以不再承担物的担保责任，而保证人仍需保证责任的不公平情形。
三、不动产抵押权现代化的构想
（一）对现行法上从属性原则构造方式的反思
首先，前述立法者对从属性原则的理解存在偏差。从内涵而言，从属性原则是在讲抵押权与主债权的关系，而不是主合同与从合同的关系，这两者之间并不处于同一逻辑层面。如主债权转移，从权利也随之转移，抵押权的变动与作为债权基础的合同没有关系，主债权及抵押权之外的其他合同内容仍由原债权人和债务人承受。
其次，立法者对从属性原则的构造方式的认知过于狭隘。从根本上讲，抵押权对主债权的从属关系是一种目的上的关联，而非必然的逻辑关联。从立法技术上而言，完全存在着不同的选择空间。完全可以如德国法中的担保式土地债务一般，让从属性原则仅仅发挥调节性作用，即为了使物权获得一种独立的、免受原因关系瑕疵影响的强流通能力，不将预先确定的担保目的提升为权利存在的要素，而是让担保目的在债法层面发挥作用。
最后，从价值层面看，将债权作为抵押权的构成性要素的构造方式是一种简单化的立法技术，价值取向偏重保护静态财产安全。然而现代经济流通要求财产不再负载人格性的债权因素和特殊价值追求，表现为客观化的流通价值。虽然将债权作为抵押权的调节性要素的构造方法使得制度复杂化，但同时也使得自由空间极大拓展、抵押资产流通的安全性得到极大提升，物权的抽象度越高，就越能够适应人们意思的多样化。
（二）改进构思
立法应允许当事人以约定的方式缓和从属性原则的效力，使得主债权无效时，抵押权不必必然无效，而是可以在一定条件下独立存在。同时，立法应完善不动产登记的公示公信制度，规定登记簿公信力可有限度地扩张至为满足抵押权确定性要求而被登记在登记簿中的债权之上，使得债权为了抵押权的存在而被拟制为存在，以至于在抵押权流通时，债务人不得以主债权之瑕疵和抗辩对抗善意的抵押资产购买人。
立法还应当考虑不动产抵押权证券化的问题。若不动产抵押权的每次流通都必须办理登记变更手续并交纳费用，方式繁琐且交易成本高。立法可以考虑效仿德国法的作法，在完成不动产抵押权登记后，向权利人颁发抵押权证券。在登记簿与证券不一致情形下，由于就抵押权证券的取得而言，土地登记簿的记载才是最关键的因素，因此受让人不能基于对抵押权证券的信赖而主张登记簿记载的异议抗辩无效。如果不动产登记簿丧失公信力，不仅抵押权证券记载内容失去最终的检验标准，围绕登记内容构造的其他物权法律关系的真实性也无从考证，对整个物权保护和流转秩序伤害太大，而且缺乏有效率的补救手段。同时应当考虑赋予抵押权证券记载内容一定程度的公信力，押权证券可以击破土地登记簿的公信力，证券上不正确的记载或标记的异议可以排除公信力。
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