王轶：论商品房预售许可证明对合同效力的影响

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作者简介：王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士。注释已省略。

全文共10296字，阅读时间约34分钟。

摘 要：房地产开发企业未依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，故而未取得商品房预售许可证明，但却从事商品房预售交易，订立商品房预售合同的，该合同并非办理批准手续才生效的合同，而是属于违反了管理性强制性规定的合同，其效力不受违法性影响。县级以上人民政府房产管理部门应当责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第2条的规定应当予以调整。

关键词：商品房预售合同 商品房预售许可证明 管理性强制性规定

 一、问题的提出

某地一房地产项目，由原告进行开发建设。 原告与被告签订内部认购合同一份，由被告认购原告该项目商品房一套。合同签订当日，被告即向原告缴纳了全部房款。当地住房保障和房屋管理局对涉案项目进行检查时，发现该项目未办理销售手续，涉嫌无证销售，遂作出处理决定，责令原告停止一切销售行为及和房屋销售相关的广告宣传活动；立即进行企业经营整改，并对违规销售的房屋逐一清退；尽快办理相关建审手续。但原告一直未办理商品房预售许可证。原告随后以涉案房屋未取得商品房预售许可证为由将被告起诉至法院，请求确认合同无效。当地基层人民法院依据《中华人民共和国合同法》第8条、第 44条、第60条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法:的解释>》第90条的规定，一审法院判决原告与被告间的合同无效。就这一判决，意见纷纭，争议的核心问题是开发企业未取得商品房预售许可证明，进行商品房预售，如何妥当认定商品房预售合同的效力？

 二、对一审判决实体法依据的分析

一审法院就该案据以作出判决的实体法依据首先是《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第8条）。该条第1款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第2款规定，依法成立的合同，受法律保护。通说主张，该条是有关合同严守原则的规定。依据该条，并不能得出原告与被告之间的合同无效的结论。而且在《合同法》及相关司法解释对本案纠纷事项设有具体明确法律规定的背景下，援引基本原则作为判决依据，其妥当性也值得考量。因为在实体法针对纠纷事项设有具体明确裁判依据的背景下，法律基本原则发挥的作用主要体现为，一旦就实体法上作为裁判依据的法律条文出现复数的解释结论时，法律基本原则所表达的基本价值取向就可以成为筛选的依据，最吻合基本原则所表达的基本价值取向的解释结论，就是最可选的解释结论。在实体法未对纠纷事项设有具体明确裁判依据的背景下，依据《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第10条的后段，“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”需要确定是否存在不违背公序良俗的习惯可以作为裁判的依据。如果不存在可以作为裁判依据的不违背公序良俗的习惯，法律的基本原则可以发挥的作用主要体现为，同一法域之内其他裁判机构可资借鉴的经验、宪法的原则和规则、学者稳妥的学术观点、比较法上可供参考的方案等就可以在符合基本原则所表达的基本价值取向的前提下，以基本原则作为通道和桥梁，成为裁判者“创设”解决纠纷的具体裁判依据的素材。本案的处理，并不存在前述情形，就此而言，一审法院援引《合同法》第8条作为裁判依据未尽妥当。

一审法院就该案据以作出判决的实体法依据其次是《合同法》第44条。该条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。其中第1款是有关合同一般生效条件的规定，该款所谓“依法成立”，是指合同行为满足《民法总则》第 143条有关民事法律行为有效条件的规定。第2款是关于合同法定特别生效条件的规定，属于法律适用规范，将法律、行政法规有关批准、登记作为合同法定特别生效条件的规则，经由本款，明示其特别规则地位，从而具有优先适用的法律效力。对于通常情形下合同行为的效力判断而言，只需援引《合同法》第44条第1款；对于特定情形下合同行为的效力判断而言，可以整体援引《合同法》第44条。一审法院整体引用《合同法》第44条作为本案的裁判依据，似乎是认为原告与被告之间的合同，属于办理批准手续才生效的合同。但在我国现行法律体系之下，并没有法律或者行政法规的规定表明，原告与被告之间的合同属于办理批准手续才生效的合同，即使存在这样的规定，如果法律或者行政法规已经对未办理批准手续会对合同行为的效力产生何种影响设有明文规定的话，就需要一并援引法律或者行政法规的特别规定以及《合同法》第44条的规定。

一审法院就该案据以作出判决的实体法依据还有《合同法》第60条。该条第1款规定，当事人应,当按照约定全面履行自己的义务。第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条是关于全面履行原则的规定，而非据以认定合同效力的规定。依据该条规定，不能得出原告与被告之间的合同无效的结论。因此援引本条作为裁判依据，其妥当性也值得考量。

一审法院还援引了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）。以下简称“《商品房买卖合同解释》”的第2条作为实体法上的判决依据。该条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第4条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。不难看出，司法解释属于民法的法律渊源，可以成为法院据以作出判决的依据。事实上，一审法院就该案据以作出判决的实体法依据，核心就是《商品房买卖合同解释》第 2条。

 三、对《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规范类型的分析

在《商品房买卖合同解释》颁布之前，最高人民法院1995年12月27日印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号）之六，即“关于商品房的预售问题”，其中第26项要点就确立了这样的规则：商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。这一规定，与《商品房买卖合同解释》第2条力图回答的是同一个问题：即商品房预售合同如果违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《城市房地产管理法》”）第45 条第1款第4项的规定，则其效力如何？

《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定，商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。该项规定确立的规则，更为细致的表达是建设部《城市商品房预售管理办法》。该行政规章第6条第1款规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。第8条第3项规定，经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定。该行政规章第6条第2款则明文规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。依据前述规定，开发企业进行商品房预售，必须经由批准手续的办理获得行政许可，取得商品房预售许可证，未满足前述条件，开发企业进行商品房预售的，就违反了《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定。以此为前提，需要进一步讨论的是，《商品房买卖合同解释》第2条是否妥当回应了违反此项规定的商品房预售合同的效力判断问题？

据参与《商品房买卖合同解释》起草的最高人民法院民一庭法官介绍，就该司法解释第2条的规则设计，存在不同的意见和主张。“在听取和讨论上述不同意见后，根据房地产审判实践经验并考虑到法律的原则，借鉴最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条中有关合同效力补正的规定，本解释确定合同的效力是可以补正的。”可见，该条规定借鉴的对象是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）（以下简称“《合同法解释（一）》”）第9条第1款的前段。该段规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效；在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”与该段规则比较，《商品房买卖合同解释》第 2条有两处调整，一处是第2条前半句确认出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。这一规则并未如同《合同法解释（一）》第9条第1款前段使用“未生效”一词。不过，结合《商品房买卖合同解释》第2条，后半句进行体系解释可以得出结论，第2条前半句所谓“无效”，仍是未生效的意思。这一结论结合前引参与该司法解释起草的最高人民法院民一庭法官所作的介绍，进行历史解释，也能够得到印证。另一处是第2条后半句将补正合同效力的时间限定为起诉前，即开发企业在起诉前取得商品房预售许可证明的，商品房预售合同可以认定有效。参与该司法解释起草的最高人民法院民一庭法官对此的解释是“之所以限定在起诉之前，同时也考虑到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即'原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料'"等等。补正合同效力的时间，在一些地方法院的审判实践中，还被延后至“一审法庭辩论终结前。”

《合同法解释（一）》第9条第1款前段回应的是《合同法》第44条第2款的规定。该款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。该款确立的法律规则属于法律适用规范，依据该法律适用规范，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，适用法律、行政法规的特别规则。《合同法解释（一）》第9条第1款前段着重强调了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，合同的效力属于未生效。值得注意的是，《合同法》第 44条第2款所规定的“应当办理批准手续”，乃是指合同应当办理批准手续。换言之，批准的对象是合同行为。典型者如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条第1句规定，“合营各方签订的合营协议，合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准”。依据该句规定，中外合资经营合同等需要报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合同行为等就是审查批准的对象。中外合资经营合同等未依照该句确立的规则办理审查批准手续的，即属违反了该句确立的法律规定。由于该句确立的规则，能够成为中外合资经营合同违反的对象，因而属于需要进一步区分是否为强制性规定的复杂规范。对于中外合资经营合同之所以设置审查批准的程序要求，是因为立法者确信中外合资经营合同事关公共利益。因此该复杂规范属于强制性规定。该强制性规定要求中外合资经营合同的当事人必须采用特定行为模式，即办理审查批准手续。中外合资经营合同违反该强制性规定，一定发生在这样的情形，即中外合资经营合同当事人没有依照该强制性规定办理审查批准手续。所以该强制性规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，而非禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。审查批准手续的办理属于中外合资经营合同的法定特别生效条件，违反了该句确立的规则，未办理审查批准手续的，合同因生效条件尚不齐备，处在未生效，也就是暂时不能发生当事人所期待的法律效力的状态。一旦办理审查批准手续，生效条件齐备，合同即可成为完全生效的合同。上述分析同时表明，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，并非《合同法》第52条第5项的强制性规定.违反此类强制性规定，会因为欠缺法律或者行政法规所课加的法定特别生效条件，从而影响合同行为效力的发生，但绝对不会存在导致合同行为因为违法而绝对无效的情形。这就说明，《合同法》第52条第5项的强制性规定，是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。《民法总则》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。该款但书所言不导致民事法律行为无效的强制性规定，首先就包括要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。

这与《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的情形明显不同。依据该项规定，需要办理行政许可的，是开发企业从事商品房预售的资格，即开发企业从事商品房预售交易必须符合一系列条件，以取得市场准入资格。依据该项规定，根本得不出商品房预售合同需要办理批准手续的结论。相反，依据《城市房地产管理法》第45条第2款，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。商品房预售合同仅需办理登记备案手续即可，开发企业没有取得商品房预售许可证明，就从事商品房预售交易，订立商品房预售合同，即属违反该项确立的法律规定。由于该项规定能够成为商品房预售合同违反的对象，因而也属于需要进一步区分是否为强制性规定的复杂规范。所有设置行政许可的事项，一定都关涉公共利益的确认和保障，因此该复杂规范属于强制性规定。商品房预售合同违反该强制性规定，一定是发生在这样的情形，即开发企业未取得商品房预售许可证明，就进行商品房预售交易，订立商品房预售合同。这就意味着，该强制性规定是在这样的意义上成为违反的对象，即未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，订立商品房预售合同。所以该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，而非要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）（以下简称“《合同法解释（二）》”）第14条，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因而对于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，需要进一步作效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。违反效力性强制性规定的，合同无效；违反管理性强制性规定的，不影响合同效力。但合同当事人需要依据法律或者行政法规的规定承担相应的行政责任，乃至刑事责任，并须承受诸如因法律上的障碍不能履行合同义务等所带来的不利法律后果。换言之，管理性的强制性规定，也属于《民法总则》第153条第2款但书所言的不导致民事法律行为无效的强制性规定。

就效力性与管理性强制性规定的类型区分，存在不易区分说以及不必区分说的质疑。不易区分说强调，一项禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，究竟属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，区分起来，实属不易。在缺乏足够法律共识的背景下，不易区分确属实情。即便是在分享了较高法律共识的国家和地区，不易区分也属实情。但不易区分的，何止是效力性与管理性的强制性规定！强制性规定与非强制性规定，公共利益与非公共利益，几乎所有事关法律妥当适用的区分事项，没有容易的。不易区分，只是提醒我们面对效力性与管理性强制性规定的区分，要注重法律共识的积累，在有足够充分法律共识的情形，要依据分享的法律共识去进行区分；在没有足够充分法律共识的情形，裁判者既要担负起决断的责任，依托自己的法律素养和职业道德，知难而上；又要秉持如临深渊、如履薄冰的态度，审慎进行。在裁判者作出决断之后，还要注重以个案中的决断为基础，推动形成新的法律共识。但区分不易绝对不能成为不作区分的借口，否则就意味着裁判者逃避了自己所承担的决断责任，这是怯懦，也是渎职。事实上，在以往法律适用的过程中，围绕着效力性与管理性强制性规定的类型区分，尽管还远远不够，但也已经积累了不少宝贵的司法共识。

不必区分说对于效力性与管理性强制性规定的类型区分，更是釜底抽薪。该说强调效力性与管理性强制性规定的区分，本属以问答问、循环论证的文字游戏，没有任何实际的意义和价值。所谓以问答问、循环论证是指面对禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，有裁判者在准备认定合同行为绝对无效时，即认定该强制性规定属于效力性的强制性规定；在不准备否认合同行为的效力时，就认定该强制性规定属于管理性的强制性规定。这就扭曲了事物的本来面目，颠倒了法律适用的应有逻辑。法律适用的应有逻辑是，一旦经由梳理分析，认定该强制性规定为效力性的强制性规定，即可得出合同行为因违法而绝对无效的结论；一旦经由梳理分析，认定该强制性规定为管理性的强制性规定，即应认定合同行为的效力不因违法而受到影响。

不必区分说的确反映了效力性与管理性强制性规定区分的部分法律现实，但在笔者看来，前述理由尚不足以得出不必区分说的结论，原因在于：

其一，效力性与管理性强制性规定的类型区分，属于民法问题中的价值判断问题，其实践价值在于，法律实践中面对同一禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，因为裁判者未必持守完全相同的价值取向，因此即使裁判者采用了相同的法律解释方法，也未必就能得出相同的解释结论。因而对于该强制性规定究竟属于效力性还是管理性的强制性规定，裁判者仍然可能各执一词，互不相让。此时民法价值判断问题的实体性论证规则及其派生的论证负担规则，就可发挥作用。就不同的价值判断结论而言，何种价值判断结论限制了或者更高程度地限制了民事主体的交往自由*持这一价值判断结论的裁判者就需要承担论证的责任，需要提供足够充分且正当的理由，来证成自己的主张，否则就不应坚持自己的价值判断结论。相较于管理性的强制性规定，效力性的强制性规定更高程度地限制了民事主体的交往自由，因此，面对同一禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，凡主张其为效力性强制性规定的，皆须承担论证的责任，不能提供足够充分且正当的理由的，就应接受该强制性规定为管理性的强制性规定。《民法总则》第153条第1款所谓“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”形式上看，存在被解读为违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为原则上无效、例外才有效的可能。在民事法律行为违反强制性规定的场合，该款似乎是将论证责任分配给了主张民事法律行为效力不受违法性影响的一方。但基于前述的分析，实质上恰恰应当反其道而行之，民事法律行为违反强制性规定的，原则上效力不受影响，例外的方为无效。主张违反的是效力性强制性规定的一方，才需要承担论证的责任。可见，效力性与管理性强制性规定的类型区分，绝非以问答问、循环论证的文字游戏，亦非裁判者逃避决断责任的遁词，更非裁判者枉法肆意的借口。以法律实践中存在着以问答问、循环论证的现象，就得出不必区分说的结论，对裁判者来讲，同样是一种逃避决断责任的做法。

其二，效力性与管理性强制性规定的类型区分，还涉及到民法问题中的司法技术问题。法律适用的过程，一定是一个目光在事实素材和法律素材之间反复往返流转的复杂过程。裁判者既不可能未带任何前见、偏好和取向，进入到案件事实的建构和认定；也不可能不带任何前见、偏好和取向，投身于法律规则的寻找和解释。一个合格的裁判者并非不带任何前见、偏好和取向的裁判者，而是能够在目光反复往返流转的过程中，立足已有共识，限制个人任性，反思并调适自己前见、偏好和取向的裁判者。对禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定究竟属于效力性还是管理性的强制性规定作出区分，与对于合同行为的效力究竟是否应当受到违法性的影响作出决断，二者之间一定是一个同频共振、相互渗透、彼此影响的过程，这就是人之为人的微妙、神奇和无奈之处。个中缘由，值得心理学家和生物学家认真探究。在这种意义上，不必区分说对于作为生物现象的人来讲，未免过于苛刻。

其三，就禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定而言，既有的法律共识表明，合同行为违反此类强制性规定，有归于绝对无效的，也有效力不因此受到影响的。这就说明存在着两种不同类型的禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，不分别称之为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，一定要赋予它们其他的名称，这就涉及到了民法问题中的解释选择问题。对于此类问题的讨论，首先需要明确不同的结论并不存在真假、对错之分，但哪种讨论结论更符合大多数人所分享的前见，更遵从人们使用概念的习惯，哪种解释选择的结论就是更为可取的结论。“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的界分，不但在学界的学术讨论中被长期使用，还得到了最高人民法院司法解释的认同，相较于其他的解释选择结论，当为更加可取的解释选择结论。

附带说明一点，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）之五，即“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”，其中第15项要点就确立了这样的规则，“正确理解+识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释<二>》第十四条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规则重申了《合同法解释（二）》第14条的规定，强调违反效力性强制性规定的合同无效，值得肯定。需要考量的是，这一规则论及违反管理性强制性规定的，未直接申明不影响合同的效力，而是授权人民法院根据具体情形作出认定，言外之意，违反管理性强制性规定的合同，仍存在被认定为无效的可能。如果这一理解能够成立，区分效力性与管理性的强制性规定，就真的变得无多大必要。但依笔者所见，基于前述理由，还是应当旗帜鲜明，立场坚定，强调违反效力性强制性规定的，合同无效；违反管理性强制性规定的，不影响合同效力。

具体到《城市房地产管理法》第45条第1款第4项，作为禁止当事人采用特定行为模式的强制性,规定，从形式上看，该强制性规定意在禁止特定人从事商品房预售交易，即未取得商品房预售许可证的人不得从事商品房预售交易，订立商品房预售合同；而非禁止任何人从事商品房预售交易，禁止任何人订立商品房预售合同。因此该强制性规定禁止的对象是从事商品房预售交易的特定人，即未取得商品房预售许可证明的开发企业订立商品房预售合同，是法律禁止的对象，商品房预售合同本身并非法律禁止的对象。从实质上看，该强制性规定通过设置行政许可，旨在经由市场准入资格的要求，确保预售商品房的开发企业具备完成商品房开发建设，履行商品房买卖交易合同义务的能力，以建构、维护商品房预售领域的社会交往秩序，避免对商品房买卖交易领域的市场秩序以及不特定买房人利益等公共利益造成可能的损害；而非禁绝商品房预售交易，以避免商品房预售合同成为损害公共利益的工具。可见，该强制性规定当属管理性的强制性规定，违反该强制性规定的商品房预售合同，其效力不因违法性而受到影响。但违反该强制性规定的，依据《城市房地产管理法》第68条，由县级以上人民政府房产管理部门责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。

如果前面的分析能够成立，我们就可以得出这样的结论：《商品房买卖合同解释》第2条并未妥当地回应违反《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的商品房预售合同的效力判断问题，未来民法典的编纂以及司法解释的调整，应当改变既有的规定。

 四、余论

就本文提及的案件而言，一审判决作出时，《商品房买卖合同解释》第2条仍属审理案件无法回避的裁判依据。原告在起诉前未取得商品房预售许可证，一审法院目前似乎只能作出认定商品房预售合同无效的判决。此时，如何依据现有规则妥当安排原告和被告之间的利益关系，才不至于让判决的结果背离和伤害民众朴素的法律感情？

《民法通则》第61条第1款第2句、《合同法》第58条第2句、《民法总则》第157条第2句，都确立了相同的法律规则，即合同行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本文提及的案件而言，在原告和被告都明知原告未取得商品房预售许可证明的前提下，原告和被告仍然坚持订立商品房预售许可合同，一个合理的解释是：作为订立商品房预售合同的基础，原告向被告承诺会在未来取得商品房预售许可证，并在未来向被告全面进行合同义务的履行，最终使得被告取得房屋的所有权。被告也有理由乐观地相信，原告会在未来不辱使命，诚实守信，不但能够取得商品房预售许可证明，还能够向自己进行全面的义务履行，直至自己获得房屋的所有权。这一一致的意思表示，无须取得商品房预售许可证明即可合法有效地进行。如果原告背弃这一合意，未能依约履行，导致商品房预售合同因原告未能取得商品房预售许可证，而被认定无效，原告当属存在过错，应当承担赔偿责任。原告所赔偿的损失，学说称之为信赖利益的损失，既包括直接损失，如缔约费用、准备履行所支出的费用、支出上述费用所失去的利息；也包括间接损失，如丧失与第三人另订合同机会所产生的损失。在案涉房屋价格大幅上涨的背景下，原告理应赔偿被告丧失订约机会的损失。

当然，如果本文提及的案件剧情反转，被告能够举证证明原告与被告之间的内部认购合同属于商品房预售合同的预约合同，而非商品房预售合同，则即使开发企业未取得商品房预售许可证明，也不影响内部认购合同的效力。或者原告能够举证证明原告与被告之间的交易属于以商品房预售之名，掩盖民间借贷之实的隐藏行为的，则原告与被告之间的商品房预售合同属于双方虚伪表示，应当适用《民法总则》第146条第1款的规定，原告与被告以虚假的意思表示实施的合同行为无效。至于原告与被告之间的借款合同，属于被隐藏的行为，应当适用《民法总则》第146条第2款的规定，以虚假的意思表示隐藏的行为，依照借款合同的有关规定处理。

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