宁红丽：民法典合同编草案评析 | 实录
中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报
第十九期
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：郑州大学法学院
协办单位：河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所
时间：2018年10月28日
第三分会场：民法典合同编
主持人：
翟云岭 大连海事大学法学院教授
沈 健 北京晨野律师事务所律师
与谈人：
董春华 华东政法大学副教授
刘 斌 中国人民大学法学院博士后
第一单元：
报告人：（每人10分钟）
1.宁红丽：对外经济贸易大学法学院教授
《民法典合同编草案评析》
2.季若望：浙江工商大学讲师
《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿》
3.方乐坤：西南政法大学民商法学院讲师
《虚假表示——建设工程领域黑白合同规则的理论依据？》
4.陈范宏：暨南大学知识产权研究院讲师
《商业特许经营合同显失公平条款及其规制研究》
与谈人发言（每人5分钟）
自由讨论 （20分钟）
主持人（翟云岭）：昨天下午我们已对合同编进行了比较充分的讨论。如大家所知，由于在民法典立法规划中并没有债法总则，所以《民法总则》中关于法律行为的内容对合同编影响比较大。而且此次民法典当中合同编变化相对较多。我先谈几点。第一，从提交的论文中，我发现没有人提出关于合同订立的问题。合同订立要求要约内容具体确定。什么叫“具体确定”？立法没有回答这个问题，因此司法实践当中涌现出很多此类案例。由于这种不明确，双方对合同的成立有不同的认识。立法必须要清晰地规定要约内容“具体确定”的标准。
第二，我们现行《合同法》中有一个矛盾的规定。关于要约的消灭，在要约有效期间之内，如果受要约人没有发出承诺通知，要约就消灭了。矛盾在哪里呢？《合同法》还有另外一条规定，承诺生效的时间是承诺的通知到达要约人时，《合同法》的规定是否正确？你不能说它错，因为承诺期限届满，没有发出的承诺自然不能到达要约人，但是，承诺发出后没有到达要约人，同时意味着要约也会被消灭。这就产生了矛盾。
第三，如果合同采用书面形式，《合同法》规定合同在当事人签字盖章时成立。我记得当时讨论这条的时候，黑龙江大学的一位教授曾经提出一个疑惑，认为这一条存在问题。例如，如果一方先签字盖章，对方接到签字盖章的合同文本之后他也签字盖章了，但是又把合同撕毁了，根本没有将合同书送还给对方，这叫不叫撕毁合同？简而言之，这是否构成违约？按照《合同法》的规定，合同签字盖章后不去履行则构成违约。我认为这不是一个问题。《合同法》规定承诺生效时合同就成立，如果承诺以书面的形式，则应让承诺到达。我们就应当把两条结合起来理解。如果按照这样的逻辑去推演，我们就会发现现在的草案中另外一条规定是有问题的：如果双方不在同一个时间签字盖章，最后签字盖章的地方就是合同成立的地点。我们知道，受要约人在要约人签字盖章的合同上再次签字盖章，是表示承诺的行为，这个承诺是以书面的形式做出来的，同时也应当符合我们前面讲到的承诺到达规则，因此不能简单地说最后签字盖章地就是合同成立的地方。
主持人（翟云岭）：接下来我们就进入我们的正题。第一位发言人是对外经济贸易大学宁红丽教授，她发言的题目是《民法典合同编草案评析》，大家欢迎！
报告人：宁红丽（对外经济贸易大学教授）
发言题目：《民法典合同编草案评析》
宁红丽：感谢主持人，感谢各位老师。在之前立法研讨过程中，就合同编的问题，我也参加了一些会议，参与了一些讨论，对一些具体问题有一些体会，包括翟老师讲的要约确定性标准。根据《合同法司法解释（二）》的相关规定，如果当事人对合同成立有异议，相关的重要条款包括确定合同的标的和数量即可认定合同成立，这一标准是否适应所有的合同纠纷？这个问题很有意义。这可能牵涉到比较明显的是价款的问题。《合同法》规定的定价标准是否可以成为所有类型合同中的价款条款出现漏洞时的补充标准？这里存在很大异议。
在很多商事合同中，当事人存在长期的合作关系。在某个阶段，当事人发现价款没有确定，起诉到法院时，法官需要帮当事人确定价款。但是多数法院不愿意帮当事人确定价款，因为价款条款是交易中非常核心的条款。我们法学院在承担去年北京市涉外商事审判培训项目时，很多法官都提出这个问题，他们在诉讼中经常发现《合同法》第62条所涉及的市场价格无法确定。比如新产品出现或原产品升级以后，新产品并没有市场价格，无法根据我们的漏洞填充规则来确定市场价格。我的意见是，缺乏价格条款的合同不成立，法官没有义务帮当事人订立合同。但是很多法官提出质疑，因为根据《合同法司法解释（二）》，并不能判决合同不成立。为什么出现这个问题？这个问题的出现跟什么观念有关？我们为什么把价款当作一个可以填补的事后条款？这可能跟我们鼓励交易的基本原则相关。《合同法》的基本原则要求应该尽量鼓励合同成立。因此，在缺少一些条款的时候，立法者希望尽量通过一些其他的填充办法來使得合同成立。但是，这忽略了不同类型合同的经济本质是不同的。比如，一些民事合同价款不高且比较容易确定，而对于一些商事合同和新型交易而言，这样的填充规则是不适用的。因此我认为，鼓励交易原则在合同成立中的表达形式特别是在价款条款上的规定是有漏洞的。以我个人粗浅的认识，我们应该区分不同的合同类型分别规定。比如，在民事合同中，我个人认为应该扩充合同要约确定性的标准，明确价款是合同成立的必要条件；在一些商事合同中，可以通过鼓励当事人建立一些价款确定的方案，以便留出更大的弹性。尤其在长期性商业合作中，价款确定的方式可能跟商业习惯、当事人之间的合作相关。针对这种情况，可以鼓励更加弹性地处理价格条款与要约确定性的问题。在立法意义上，我比较了各国的民法和商法。法国民法、日本民法和美国法在合同确定性方面都要求当事人对价款达成合议，这是合同成立的必要条件。但是我国立法没有涵盖，这一点可以进行进一步的讨论。
此外关于新类型合同的生成问题。通过比较1999年《合同法》和新的合同编草案关于新类型合同的生成问题，如果说以前立法没有出现全新的合同类型，只有早期草案中的特许经营合同和现在还存在的物业服务合同。商业特许经营合同已经从草案中删除了，在最近的立法活动中，要求删除物业服务合同的声音非常强烈。为什么？讨论的时候，我记得北京一位老师举了一个例子：小区一名业主想起诉小区物业服务公司，原因是提供的物业服务有瑕疵。但是根据现有司法解释的规定，提出这个诉讼需要经2/3以上的业主同意，否则法院不予受理。这名业主半年还没有找到这个比例对应人数的业主签完字。在私人协议中规定多数决的制度会使得通过司法解决纠纷的方式很难得到实现，其成本非常高。
另外一个问题是物业服务合同的概念，现在草案第720条是一个描述性的概念。通过对第720条和第722条的分析，无法确定合同当事人到底是谁。比如前期物业合同是前期开发商跟物业公司签订的协议，而后期物业合同是业主委员会跟物业公司签订的。第722条的最后一句规定“对业主具有约束力”，业主是缴纳物业费并接受物业服务的一方，那么业主是不是合同当事人呢？这个关于合同当事人的规定非常模糊。因此，业主在这个合同中有权利和义务，是不是就当然取得当事人的地位以及当事人的权利？尤其是在权利这方面是不清晰的。
另外，草案第734条规定：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”这种准用或参照适用的条款，几乎在具有一般性的合同章节中都存在。物业服务合同与委托合同是不是有足够的相似性？有学者提出，物业服务合同有些内容更接近承揽合同，因此应该根据服务的内容分别准用委托合同或承揽合同规则。我个人的建议是草案物业服务合同一章仍然不成熟，应当把它删掉。谢谢大家！
【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】