和育东：非法获利赔偿制度的正当性及适用范围 | 前沿
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本文选编自和育东：《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》，载《法学》2018年第8期。
【作者简介】和育东，北京化工大学文法学院教授，法学博士。
全文共2991字，阅读时间约9分钟。
按照不法行为中的获利予以赔偿的“非法获利赔偿”制度是一种比较独特的损害救济。当前学界对其适用范围和正当性的研究有待深入。北京化工大学文法学院和育东教授在《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》一文中，从权利视角与规范视角证成了非法获利赔偿制度的正当性，提炼出该制度适用的“拟制信托义务之违反”原则、“侵害对象的财产性”原则、“故意的主观要件”原则与“权益非共享性”原则，并依据上述原则对其实然适用范围进行了解释。
一、非法获利赔偿与不当得利返还的区别
非法获利赔偿，是由被告按其在不法行为中的非法获利情况，向原告进行赔偿。非法获利包括两部分价值：原告权益价值、被告投入生产要素所贡献的增量价值。
从法律后果看，非法获利赔偿=不当得利返还+增量价值赔偿。
非法获利中的原告权益价值实质上是由不法行为所导致的不当得利。对非法获利中的增量价值部分，原告基于得利禁止原则一般不能获得赔偿。但在非法获利赔偿制度下，原告可以同时获得权益价值的赔偿和增量价值的赔偿。
与法律后果对应，不当得利返还与非法获利赔偿的构成要件不同。前者不以过错为要件，后者要求被告具有较高程度的主观过错；在前者，被告受益与原告受损是同一原因事实的直接结果；在后者，被告的不法行为为因，被告获利为果。
不当得利返还与非法获利赔偿请求权的本质区别在于，前者为原权，而后者为救济权。
二、基于权利视角的非法获利赔偿之正当性证成
（一）原权分析与“拟制信托义务之违反”原则
英美法上非法获利赔偿制度适用范围的扩张是以违反信托义务为原点，逐渐包括违反拟制信托义务的其他不法行为。非法获利赔偿源自衡平法上的“利润交账”救济。利润交账救济原本是对违反信托义务的救济。信托受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，利润交账救济构成对衡平法上所有权的复制，因而具有正当性。
在日本法、德国法下，被侵权人可按不真正无因管理获得非法获利赔偿。非法获利赔偿请求权复制了无因管理中本人对管理收益的所有权，因而具有正当性。
不论是不真正无因管理还是信托，均系法院在已有的法律制度框架内为非法获利赔偿寻找的正当性依据。
对于违反其他义务的不法行为，该义务越容易拟制为信托义务，适用非法获利赔偿的正当性则越强。此为确定非法获利赔偿制度适用范围的“拟制信托义务之违反”原则。
（二）权能分析与“侵害对象的财产性”原则
根据霍菲尔德的权能结构理论，权利分为特权、要求权、权力与豁免。权益价值赔偿请求权是对要求权这一权能的“复制”，增量价值赔偿是对权力及豁免等权能的“变形”。
因此，对权力及豁免的侵害的救济应包括增量价值。例如，故意非法使用他人财产意味着强迫该他人与其缔结使用合同，欺诈交易意味着强迫被欺诈人处分其财产，机会违约意味着强迫被违约人将其债权转让给第三人。
虽然人身权益也可划分为上述权能，但因物质性人身权益的要求权、权力与豁免等权能无法体现为财产利益，其损害赔偿不能划分为权益价值与增量价值赔偿。但姓名权、肖像权等部分可商业化的非物质性人身权益则包括财产利益。
以权能分析方法论证非法获利赔偿的正当性，应仅适用于侵害财产权与财产性人身权益的不法行为。此为确定非法获利赔偿制度适用范围之“侵害对象的财产性”原则。
三、基于规范视角的非法获利赔偿之正当性证成
（一）矫正正义与“故意的主观要件”原则
矫正正义是以被告获利赔偿原告损失，正好可恢复至私人交易发生之前的平等状态。
在欧内斯特·威恩瑞博看来，私法救济是为了矫正违反当事人自由意志所导致的不正义。虽然原告没有物质损失而被告有物质收益，但是原告有规范损失，被告也有规范收益，因而构成需要矫正的私法关系。在以损害为中心的民事责任理论范式下，与此处“规范损失”相接近的概念是“抽象损失”或者“抽象损害”。
在此理论下，只有不法行为具有“规范性质”，即被告故意实施不法行为而获得非法获利时，原告才遭受与非法获利相对等的规范损失。
非法获利赔偿适用于故意的不法行为，此为确定非法获利赔偿制度适用范围之“故意的主观要件”原则。
（二）分配正义与“权益非共享性”原则
分配正义是按照每个人的德行分配其应得。从分配正义视角思考非法获利赔偿制度的正当性，就应在财产理论范式下展开论证。
若将资本视为凝积的劳动，原告权益价值是凝积在原告权益上的“在先劳动”的价值，增量价值是凝积在被告所投入生产要素上的“在后劳动”的价值。
以个人主义为基础价值的社会倾向于保护财产权，即保护“在先劳动”和保护原告权益；以社群主义为基础价值的社会则倾向于由社会成员分享资源，在即保护“在后劳动”以及保护被告通过投入生产要素所贡献的增量价值。
非法获利赔偿制度体现了保护“在先劳动”的价值倾向。英美等国家的个人主义价值传统与该制度的发展不无关系。
对侵害权益案件是否判决非法获利赔偿以及赔偿范围有多大，取决于社会在对该权益进行初始配置时所持的分配正义观念。一般而言，被侵害权益的客体与权益主体的关联越密切，则社会在初始配置时越倾向于由主体独享该权益的客体资源，法院也就越容易判决非法获利赔偿。
基于此规律，物权、知识产权、财产性人身权，依次财产性权益非共享性递增，适用非法获利赔偿制度正当性也越强。此为确定非法获利赔偿制度适用范围之“权益非共享性”原则。
四、我国非法获利制度适用范围的解释论
（一）适用非法获利赔偿制度的不法行为类型
我国法上关于非法获利赔偿的绝大部分条款是规制违反忠实义务、违反保密义务、知识产权侵权等三类违反拟制信托义务的不法行为。例如，《信托法》26条、《证券法》47条、《公司法》148条、《专利法》65条、《商标法》63条、《著作权法》49条等。
另有一些适用非法获利赔偿制度的不法行为无法归入上述三种行为类型，如《反不正当竞争法》17条第3款规定的侵犯商业秘密以外的其他不正当竞争行为，《侵权责任法》20条规定的违反保密义务之外的其他侵犯人身权益的行为。但是，这些侵权行为所侵害的权益都具有财产性，属于“侵害对象的财产性”原则的解释范围。
在物权和债权等领域，暂无非法获利赔偿的立法。这构成“侵害对象的财产性”原则之例外，却印证了“权益非共享性”原则的解释力。
（二）适用非法获利赔偿的主观要件
“故意的主观要件”原则并非限制适用非法获利赔偿的不法行为类型，而是限制责任的成立。我国法上的非法获利赔偿条款均未规定以故意为主观要件，但该原则在知识产权侵权的审判实践中有较强解释力。例如，我国法院在确定非法获利赔偿数额时会考虑被告的过错程度；2018年北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第8.6节规定，对于存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以按“营业收入”计算非法获利。
五、我国法上非法获利赔偿制度适用范围的扩展
（一）知识产权侵权
依据上述原则，在知识产权侵权中，有必要将品种权侵权、著作人身权侵权与假冒专利的损害赔偿责任纳入非法获利赔偿制度的适用范围。
（二）物权侵权
依据“权益非共享性”原则，非法获利赔偿适用于物权侵权的正当性较弱。但某些物权侵权行为具有获利性，典型情形如非法占用和无权处分。结合“故意的主观要件”原则，可以对其适用非法获利赔偿。从比较法角度看，这两个领域的非法获利赔偿制度已取得长足发展，具有借鉴意义。
（三）违约
依据我国《合同法》，原告无权就违约人的非法获利请求赔偿，这符合“权益非共享性”原则。
然而，不同类型合同债权的非共享性强度不尽相同。例如，以不可替代物为标的之债权的非共享性要强于以可替代物为标的之债权。因此，法院对前一类合同的违约更倾向于判决继续履行。当继续履行不可能时，非法获利赔偿作为一种替代性救济具有正当性。
对部分以房屋为标的的合同违约，最高人民法院发布的司法文件和部分地方法院的判决承认非法获利赔偿。这表明在此类案件中适用非法获利赔偿具有一定的价值共识。结合“故意的主观要件”原则，对以不可替代物为合同标的的故意违约行为适用非法获利赔偿应该是该制度的发展方向。
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责任编辑：包丁裕睿、周沫言、郑迪
图片编辑：金今、张凌波