胡东海：论职责违反型代理权滥用 | 前沿

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本文选编自胡东海：《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》，载《环球法律评论》2019年第2期。

【作者简介】胡东海，中南财经政法大学法学院副教授。

全文共3004字，阅读时间约11分钟。

我国民法实质上规定了四种代理权滥用的情形，但学说和实践多认为，代理人违反职责仅构成基础关系层面的义务违反。事实上，当代理人违反职责时，若符合其他特定要件，也将构成代理权滥用。中南财经政法大学法学院胡东海副教授在《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》一文中，探讨了职责违反型代理权滥用的技术构成与法律效果，并对第164条第1款作出客观解释。

一、代理权滥用的规范目的和类型

代理人在代理权限内实施代理行为，但在实质上违背了被代理人的利益，对被代理人造成损害的代理行为，理论上称之为代理权滥用。代理权滥用规则的规范目的在于，如果代理人实施代理行为构成代理权滥用，即使代理人未超越代理权限，法律仍将限制代理行为发生相应的归属效果，要求代理人承担相关民事责任，以此保护被代理人的利益。

《民法总则》未在形式上采纳代理权滥用概念，但实质上规定了四种类型的代理权滥用，即职责违反型代理权滥用、恶意串通型代理权滥用、自己代理型代理权滥用以及双方代理型代理权滥用。

二、职责违反型代理权滥用的构成要件

（一）代理人违反职责

根据《民法总则》第164条第1款，职责违反型代理权滥用的首要要件便是代理人违反职责。对于此项要件，首要的问题是代理人职责的来源，其源于授权行为（授权规范），还是源于基础关系？

1.代理人职责独立于授权行为（授权规范）

在意定代理中，授权行为是被代理人作出的单独行为，由于单独行为仅依行为人的单个意思表示就可成立，被代理人不能为代理人设定应当履行的债务或职责。在法定代理中，授权规范的内容仅在于将特定地位的自然人或组织体与法定代理人的身份联系在一起，而不涉及代理人职责的问题。

2.代理人职责源自基础关系

为维护被代理人的利益，在基础关系中一般均存在代理人应当履行的职责，以此约束代理人，防止代理权被滥用。在意定代理中，代理人的职责指的是基础关系中受托人、合伙人等的职责，以及基于诚实信用原则产生的忠实义务。在法定代理中，代理人的职责指的是监护人、财产代管人等的职责。

3.不履行或不完全履行职责

代理人违反职责包括代理人不履行或不完全履行职责的情形，其在法定代理和意定代理中分别适用不同的判断标准。意定代理旨在补助被代理人的意思，若代理人的行为不符合被代理人的主观意思，便可认定代理人不履行职责。法定代理旨在补充本人意思，由于被代理人欠缺意思表示能力，若代理人背离本人的客观利益，则构成代理人不履行职责。

（二）相对人非善意

1.相对人非善意时代理权独立性的相对化

代理权独立性原理旨在保护善意相对人的信赖：代理关系和基础关系相互独立，相对人无须调查基础关系中的职责履行情况。在相对人非善意时，由于相对人无信赖保护利益，此时应偏向被代理人利益的保护。为此，必须突破代理权的独立性，使代理权不再独立于基础关系，而应受到基础关系中职责违反的影响。

在相对人善意时，代理人违反职责，仅产生基础关系层面的责任承担。在相对人非善意时，代理人违反职责，不仅产生基础关系层面的责任承担，还将产生代理关系层面的法律效果，后者是代理法应重点解决的问题。应通过目的性限缩方法，将《民法总则》第164条第1款规定的职责违反型代理权滥用，在规范构成上限定在相对人非善意的情形。

2.相对人非善意的情形

相对人非善意，是指相对人明知代理人违反职责，或代理人违反职责对相对人具有显见性。职责违反型代理权滥用的技术构成，是从事实认定的角度判断相对人是否丧失信赖保护的基础。传统观点认为相对人非善意还包括“应知”，但因“应知”不符合代理权独立性要求、存在伦理责难，而被“显见性”概念取代。故可采用相对人非善意的概念，涵括“明知”和“显见性”这两种情形。

另外，被代理人损害、代理人过错常与代理权滥用相联系，但二者均非职责违反型代理权滥用的要件。

3.基础关系层面的责任构成

除构成代理关系层面的代理权滥用外，代理人违反职责还可成立基础关系层面的责任承担，但是后者的成立还需具备其他要件：其一是被代理人损害，因为此处的违约责任或侵权责任的责任形式主要是赔偿损失。其二是代理人具有过错。在法定代理情形，代理人违反职责所承担的一般侵权责任，以代理人过错为要件。在意定代理情形，代理人违反职责所承担的违约责任，是否要求代理人过错须具体判断。

三、职责违反型代理权滥的法律效果

职责违反型代理权滥用产生两方面的法律效果，包括代理行为的法律效力以及代理人的民事责任。代理人承担民事责任，系以代理行为的效力为前置问题。

（一）代理行为的法律效力

1.不因违反强制性规定而无效

有观点认为，《民法总则》第164条第1款隐含了“代理人不得违反职责”的禁令，代理人不履行职责而实施的代理行为，因违反该禁令而应当无效。该观点存在如下两点问题：一方面，代理人享有代理权却违反职责所实施的法律行为，不应比无代理权实施的法律行为具有更重大的效力瑕疵，既然后者是效力待定，那么前者不可能是无效。另一方面，代理人不得违反职责，并非强制性规定，其仅指代理人应当履行法定或约定义务。

2.能否归入权利滥用的范畴存疑

一方面，由于代理权并非主观权利，而系私法权力，职责违反型代理权滥用能否被归入权利滥用的范畴存疑；另一方面，从诚信原则和权利滥用的角度，解决代理权滥用情形下的代理行为效力问题，最终还需借助代理法外部的可撤销法律行为制度、恶意抗辩权制度、无效法律行为制度，不是最符合代理法制度的逻辑自洽性的方案。鉴于此，我们应在代理法内部寻找更有利的解决方案。

3.因无代理权而效力待定

若代理人违反职责，且与非善意的相对人实施法律行为，其代理权应受到基础关系的限制，即代理人丧失代理权，成为无权代理，代理行为效力待定。就其成为无权代理的原因，比较法上有视同没有代理权、超越代理权、丧失代理权的三种观点，恰与我国法上无权代理的三种情形对应。

此种方案引入无权代理规则，在代理法内部解决代理行为的效力问题，更能兼顾对代理权滥用的体系解释，简化法律关系，协调代理权独立性原理与代理权滥用规则之间的关系。

（二）代理人的民事责任

1.代理人依无权代理承担民事责任

在职责违反型代理权滥用情形，代理权滥用导致代理人丧失代理权，代理行为效力待定。如果被代理人追认，代理行为有效，它直接约束被代理人和相对人，代理人不向相对人负担民事责任；如果被代理人不追认，代理行为无效，代理人依无权代理承担民事责任。

由于职责违反型代理权滥用以相对人非善意为要件，代理人和恶意相对人应按照各自过错承担责任（《民法总则》第171条第4款），不适用《民法总则》第171条第3款。

2.代理人与相对人的责任分担

职责违反型代理权滥用的情形，并非当然适用《民法总则》第171条第4款。因为作为代理权滥用要件的相对人非善意，与该款的相对人恶意，在相对人主观意思的对象和内容方面均有不同：前者的对象是代理人违反职责，它包括“相对人知道代理人违反职责”和“代理人违反职责对相对人显而易见”两种情形；后者的对象是行为人无代理权，它包括“相对人知道行为人无代理权”和“相对人应当知道行为人无代理权”两种情形。

若承认代理权滥用导致的无权代理适用第171条第4款，在解释论上须假设两个前提。其一，在证据法上承认可以由“相对人知道代理人违反职责”推定“相对人知道行为人无代理权”。其二，在代理人违反职责有“显见性”时，如果相对人未询问而不知代理权是否存在，则成立该款的相对人“应当知道”。

3.代理人承担代理法外部的侵权责任

《民法总则》第171条第4款的责任性质属于代理法外部的侵权责任，其以相对人恶意为适用条件，同时要求代理人有过错。在职责违反型代理权滥用的情形下，当代理人无过错时，在代理人关系层面，代理行为效力待定；在代理关系之外，无过错的代理人无须向非善意相对人承担责任。当代理人有过错时，不仅构成职责违反型代理权滥用，代理行为效力待定，还成立侵权责任，代理人和相对人按过错分担责任。

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责任编辑：张皓月、周沫言、郑迪

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