彭诚信、李贝：民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择 | 前沿

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本文选编自彭诚信、李贝：《民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择——基于个案审查与形式审查的比较分析》，载《法学》2019年第2期。

【作者简介】彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师。李贝，上海交通大学凯原法学院博士后。

全文共2788字，阅读时间约9分钟。

在自然人民事行为能力的认定上，我国现行法律、审判实践以及学者观点都在意思能力的形式审查和个案审查之间摇摆不定，导致理论和实践上出现混乱。那么，如何在民法典构建理想的行为能力认定模式呢？上海交通大学凯原法学院彭诚信教授与李贝博士后梳理了我国行为能力认定模式的混乱现状，比较了形式审查与个案审查两种模式的优劣，并提出了行为能力双轨制认定模式的立法构想，于《民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择——基于个案审查与形式审查的比较分析》一文对如何在未来民法典中落实行为能力认定模式的“双轨制”的问题进行了充分的讨论。

一、我国行为能力认定模式的混乱现状

对于自然人行为能力的认定，我国现行法律、审判实践以及学者观点都没有在个案审查和抽象形式审查之间作出明确的选择。

（一）我国法的两种不同的“行为能力”认定模式

《民法总则》相关规则采用类型化的行为能力判断模式，既存在“年龄主义”的形式审查判断，又引入了对主体意思能力的个案审查。《民法总则》将未满八周岁的未成年人一概认定为“无行为能力人”而不问其是否具有意思能力，但规定“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，为无行为能力人”，打破了行为能力“一刀切”的判断模式，兼顾了意思能力的个案审查。在审判实务中，法院对于行为能力判断上的分歧进一步验证了这种模糊性。

（二）无行为能力与限制行为能力认定方式的对立

对于无行为能力人，我国法律采用的是抽象的判断方式：一旦自然人由于年龄或者法院裁定而被认定为无行为能力人，则其当然地不能有效从事任何法律行为，而必须由其法定代理人进行代理。但对于限制行为能力人实施法律行为的效力，我国采用的标准则带有个案审查的意味，后果就是在我国的审判实务中，对于同一类行为的法律效力，法院依据个案审判的方式，在不同案件中往往作出相反的认定。

（三）行为能力一般立法与特别立法之间的矛盾

从《民法总则》立法可以看出，在一般法的意义上，法律倾向于从个案审查的路径来判断其是否具有实施某一行为的能力，然而在特别法层面，法律则偏好形式抽象的判断模式，仅凭借“限制行为能力人”的标签而否定其实施某些特定法律行为的能力。例如，仲裁协议或者票据签章的效力、公司的董事、监事、高级管理人员资格的获得，都需要当事人具有完全民事能力；无民事行为能力人或限制行为能力人未经代理需办理公证手续的，公证机关不予受理；在遗嘱信托中，遗嘱指定的受托人拒绝或无能力担任，而受益人又非完全行为能力人时，由受益人的法定代理人选定受托人；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意；人身保险中若被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。

（四）学界对待行为能力认定模式的犹豫立场

根据所涉及的是未成年人还是成年人，学者对于行为能力的认定方式采取了截然不同的立场。就未成年人而言，主流观点赞成对行为能力采用抽象拟制的认定方式，其主要的争论焦点更多集中在行为能力类型的划分；但在成年监护的场合，越来越多的学者倾向于用意思能力的个案审查来取代对意思能力的形式审查。在行为能力的认定方式上采用区分未成年人与成年人的割裂探讨模式，学界所提出的论据并不具有足够的说服力。

二、行为能力认定模式的优劣对比及应然选择

在行为能力的个案审查以及形式审查之间，目前的讨论大多是一种非此即彼的论述。其实这两种认定模式本身都存在各自的缺陷，理想的方案应当是实现二者的互补并存。

（一）行为能力形式审查的缺陷

如果对于自然人的行为能力采取纯粹的形式审查模式，则意味着自然人仅仅因为年龄或者法院的认定便成为限制行为能力人或者无行为能力人，至于其事实上是否具有行为能力，则在所不问。因此，对自然人的意思能力采用抽象判断方式，将会产生保护不足与保护过度的问题。

（二）行为能力个案审查模式的不足

从理论角度而言，个案审查应当是一种最为理想的判断方式，这不仅可以避免行为能力形式审查所造成的保护过度与保护不足问题，而且也能在避免行为人受损的前提下实现对其尚存自治能力的最大尊重。然而，对于行为时欠缺意思能力的举证是非常困难的，这种举证上的困难往往会使行为人的权益无法得到救济。

（三）行为能力形式审查与个案审查结合的双轨制

通过前文的分析可知，行为能力的形式审查和个案审查都存在一定的缺陷，理想的模式应当建立在两者的有机结合之上。这种行为能力判断的“双轨制”以意思能力的法律拟制作为原则，而辅之以意思能力的个案判断作为矫正。行为能力制度的双轨制一方面避免了行为人在举证其行为时是否具有意思能力的困难，另一方面也充分保障了行为能力欠缺者的财产、人身利益，充分实现了对保护功能与交易安全的兼顾。

三、未来我国行为能力双轨制认定模式的立法构想

行为能力认定的理想路径应当是形式拟制与实质审查相结合的“双轨制”。如果我国未来民法典采用这一模式，尚需对一些问题做更为细致的澄清说明。

（一）行为能力的形式认定规则

1.成年人与未成年人的区别对待

在确定自然人行为能力的形式认定标准时，对于成年人与未成年人应当区别对待。这种区别对待的根据在于对两者作出行为能力认定的方式有所不同：未成年人行为能力欠缺的认定来源于成文法的拟制；与此相反，成年人原则上具有独立实施法律行为的资格。

对于未成年人行为能力的形式审查，理想的做法是废除既有的行为能力“二分法”而采用一元论体系，规定未满十八周岁的未成年人欠缺行为能力（或者限制行为能力）。对于欠缺行为能力的人所实施的法律行为的效力，应当采用更加客观的判断标准，对于那些符合社会习惯的日常交易行为应当推定为有效。此外，对于诸如遗嘱、收养、医疗决定等领域，法律可以设立特殊的行为能力判断标准，以更大限度地尊重未成年人的意思自治。

2.欠缺行为能力者单方特权的赋予

在确定了行为能力的形式审查标准之后，还需要进一步对欠缺行为能力人所实施的法律行为效力作出规定。有关行为能力欠缺者实施法律行为的效力，比较法上一种较为普遍的做法是仅赋予法律行为欲保护的一方以单方面的撤销权。但在我国现有法律框架内，无论是无效还是效力待定，都不能被认为是行为能力欠缺人一方所享有的单方面特权。若允许交易相对方利用规则损害欠缺行为能力人的利益，显然与该制度的保护目的相背离。参照国外立法例，我国民法典也应明确确立此类法律行为为可撤销。

（二）行为能力个案审查的考量因素

为了防止法院自由裁量权的过度扩张，法律应当明确列举其判断意思能力有无时应当考察的因素。结合目前我国的法律规定以及司法实践，并借鉴比较法上的经验，这些考量因素可包含以下类别：

1.法律行为与当事人的生活关联

法院首先应当考察当事人所实施的行为与其生活的关联程度，两者之间的关系越密切，则当事人在行为时具有必要的意思能力的可能性也越高。

2.当事人的精神健康状况

当事人的精神健康状况与行为能力的判断密切相关。因此，法院在对行为能力进行个案审查时非常倚重针对当事人作出的医学鉴定结果。然而在不同的个案中，医疗鉴定所具有的可信度也不尽相同。如果医疗鉴定的时间与行为作出时相隔太远，则其结论往往不为法院所采纳；对于精神分裂症等具有极大波动可能的疾病，法院对于医学鉴定意见的采纳也往往采取更为谨慎的态度。

3.合同内容本身的公平性

在判断当事人行为时的具体意思能力时，法律行为对受法律保护的当事人所产生的后果也应当是法院考量的因素。如果合同的条款可能给受法律保护的一方造成损害，则法院倾向于认定其在订立合同时欠缺必要的理解能力。

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责任编辑：龙铖、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波