王利明：论受害人自甘冒险 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》2019年第2期。

【作者简介】王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士。

全文共3234字，阅读时间约11分钟。

民法典侵权责任编草案二审稿第954条确认了自甘冒险规则，保障了公民个人的行为自由，有利于在司法审判中妥当处理纠纷，具有重要的现实意义。中国人民大学法学院王利明教授在《论受害人自甘冒险》一文中，以完善自甘冒险的法律规定为出发点，对自甘冒险的构成要件作了进一步的探讨，并对冒险活动组织者的责任进行了分析。

一、民法典侵权责任编有必要区分自甘冒险与受害人同意

自甘冒险与受害人同意在一定程度上具有相似性：在受害人同意的情形下，受害人通过明示或默示的方式，对某种特定的针对自身的损害作出了同意；而在自甘冒险的情形下，受害人自愿承受了某种风险，即自愿接受对自己造成的损害，故两者之间难以区分。但从法律上看，受害人同意和自甘冒险仍然是存在明显区别的，主要表现在：

第一，适用领域不同。受害人同意可以广泛适用于一般的行为与活动，只要此种同意不违反法律和公序良俗，均可产生免责效果。而自甘冒险主要适用于特定领域，通常是具有危险性的竞技活动或体育、娱乐（如冲浪、攀岩）及探险活动。

第二，受害人对发生损害后果的知情程度不同。在受害人同意的情形下，受害人就损害的发生及性质等一般是知情的。而在自甘冒险的情形下，受害人只是意识到存在某种风险，并不能准确判断此种风险能否产生损害后果及产生多大的损害后果。

第三，损害的发生是否符合受害人的意愿不同。在自甘冒险的情形下，受害人没有明确同意承受因参与危险活动而产生的损害，甚至该损害的发生与受害人的意愿是相违背的，即受害人愿意冒风险，但不一定愿意受损害。而在受害人同意的情形下，损害的发生是符合受害人意愿的。

第四，受害人是否以明示或默示的方式自愿处分了自身的权益不同。在受害人同意的情形下，受害人须通过明示或默示的方式对自己的权益自愿作出处分，自愿接受他人对自己的人身和财产造成的损害，从而放弃法律对自身的保护。而在自甘冒险中，受害人没有作出自愿接受损害后果的意思表示，即没有对自身的合法权益进行处分，放弃法律对自己的保护。

第五，法律效果不同。虽然我国民法典侵权责任编草案承认自甘冒险为免责事由，但并非所有的自甘冒险都属于免责事由，其还可能是减轻责任的事由。而受害人同意是免责事由。如果混淆两者可能会不适当地扩张受害人同意规则的适用范围和法律效果，导致该规则被滥用。因此，我国民法典应当单独规定受害人同意规则，而不宜以自甘冒险规则替代受害人同意规则。

二、民法典侵权责任编应当进一步限定自甘冒险作为免责事由的要件

民法典侵权责任编草案二审稿第954条（以下简称“第954条规定”）规定：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。自愿是指受害人并非在他人强迫之下参与了危险性的活动，是基于自主的意思而参与该活动；参加是指受害人自愿从事某种危险活动。受害人自愿参加危险活动是构成自甘冒险的本质要件，虽然此规定揭示了自甘冒险的核心要件，但没有就其免责构成要件作出明确界定。故自甘冒险在构成要件方面需要进一步完善如下内容：

第一，受害人必须完全意识到特殊活动的异常风险。自甘冒险中的风险，并非指日常生活中一般活动（如“好意同乘”）的风险，而是指特殊活动中的异常风险。这些风险是否必然造成损害是不确定的，但受害人针对这些风险享有是否承受的选择权。

第二，受害人自愿参与了极可能造成损害后果的危险活动。自甘冒险是作为责任免除还是责任减轻的事由，要通过危险活动发生损害的概率加以判断：概率越高，其自负风险的可能性越大。受害人自甘冒险和受害人故意不等同，在受害人故意的情形下，行为人通常可免责，而在受害人自甘冒险的情形下，应从案件的具体情况处罚，审慎认定双方当事人的过错程度，以决定责任和责任范围，通常不会免除行为人责任。

第三，受害人的损害与其过错存在一定的因果关系。在自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，且该过错行为与损害结果存在相当因果关系。如果受害人对损害结果的扩大具有过错，而对损害的发生没有过错，就不应减轻或免除行为人的责任。即此处因果是指损害发生的因果关系，而非损害扩大的因果关系。

第四，行为人并非出于故意或重大过失造成了受害人的损害。第954条规定确定了行为人对损害的发生有故意或重大过失的，不适用自甘冒险的规则。因为在这种情形下，受害人遭受的损害已经超过了受害人自愿承担的风险。对于超出受害人自愿承担风险之外的损害，是由行为人的侵权行为造成的，对此行为人应当承担责任。

三、民法典侵权责任编应当规定自甘冒险适用过失相抵的规则

自甘冒险不同于受害人同意，并非所有的受害人自甘冒险都导致行为人免责，在许多情形下，自甘冒险只是减轻责任的事由。故第954条规定将自甘冒险作为绝对免责事由是不妥当的，应适用比较过失制度。主要理由在于：第一，采用比较过失符合比较法的发展趋势，各国判例学说都将自甘冒险逐渐朝着比较过失的角度发展；第二，采用比较过失是由自甘冒险行为的性质决定的，在自甘冒险的情况下，需要判断受害人的过错程度以决定责任的承担和范围；第三，采用比较过失符合《侵权责任法》的相关规定，该法将自甘冒险作为减轻或者免除责任的事由，实际上采取的是比较过失；第四，采用比较过失有利于法院公正裁判，此种适用可以使规则具有灵活性，避免一概免责造成的僵化，法官可根据案件具体情况平衡当事人之间的利益关系。

我国民法典侵权责任编草案只规定了自甘冒险作为免责事由，而没有规定其作为减轻责任的事由，该规定过于僵化，无法应对实践中的各种情形，因此，应当区分不同的情形，对自甘冒险作为免责事由和减轻责任的事由分别予以认定，而在自甘冒险作为减轻责任的事由时，对其适用过失相抵规则比较妥当。

四、民法典侵权责任编应当进一步完善冒险活动组织者的责任

民法典侵权责任编草案确定了冒险活动组织者承担违反安全保障义务的责任。而在确定组织者是否应该承担责任时应区分如下几种情况：

第一，是否告知受害人风险的存在以及风险的程度。从实践来看，有些活动是不需要组织者告知危险的，因为这些活动的固有危险（如足球比赛）是已经为社会一般人所认知的，固有危险由自甘冒险者自己承担，但固有危险以外的意外损害（如观众从场外向场内扔玻璃瓶致人损害），应由组织者承担责任。

第二，在活动进行过程中，组织者是否尽到了必要的安全保障义务。在活动进行的整个过程之中，组织者负有保障参与者人身和财产安全的义务，应采取必要的安全保障措施，否则对因此产生的损害应承担责任。

第三，活动组织者在发生损害后是否及时采取了合理的救助措施。在受害人遭受损害后，活动组织者应当及时采取合理的救助措施，对未及时采取措施而导致的损害应承担责任。

第四，进一步确定损害发生的直接原因。从实践来看，许多危险活动损害的发生不仅是由行为人的侵权行为引发的，也可能是因活动的组织者没有尽到安全保障义务而导致的，还可能是两种原因共同作用导致损害后果的发生。对此，应区分不同情况确定责任承担者，而在确定冒险活动组织者责任时，还要考虑受害人的过错程度。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：张译丹、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波