徐深澄：如何体系化阐释职务代理规则？| 前沿
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本文选编自徐深澄：《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心》，载《法学家》2019年第2期。
【作者简介】徐深澄，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，威廉玛丽学院法学院访问学者。
《民法总则》170条以“效果归属规范”体现出职务代理之本质，清晰地勾勒出民商合一下意定代理的二元结构体系。但在我国立法尚不完备的背景下，为了适用该规则以解决现实问题，仍需要对该规则进行进一步解释。中国政法大学民商经济法学院徐深澄博士于《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心》一文中明确界定了职务代理权的权源，对职务代理类型化的正当性进行了深入阐释，并从适用范围与权限范围两个方面对对职务代理如何解释的问题进行了充分的讨论。
一、解释基础：理论选择与权源确定
《民法总则》170条的解释基础，应当是对职务代理权的权源进行清晰的界定。对于职务代理权的权源，我国存在两大观点：“授权行为说”与“职务说”。“授权行为说”认为，其权源来自本人的代理权授予行为；而“职务说”认为，其权源来自特定职务（职位）。在两种权源争议背后，实质上是基础理论——“区别说”和“同一说”的选择问题。
（一）“同一说”与“区别说”之争议
代理中的法律关系可分为内外两层关系，即存在于本人与代理人之间的内部关系，以及存在于本人与相对人之间外部关系。而“同一说”与“区别说”的争议在于内部关系是否区分为基础关系与代理权授予关系。
“同一说”认为，代理权授予行为被基础关系(委托、雇佣关系)所包含。“同一说”通过一体化解释基础关系与代理权授予行为的关系，以此法律结构诠释代理制度蕴含的私法自治精神，突出尊重委托人之意志，但在兼顾交易安全方面有所不及，也混淆了代理权授予与委托事务处理的本质差异。
“区别说”认为，本人与代理人的内部关系存在两层结构，即基础关系与代理权授予关系，基础关系的瑕疵不影响代理权授予行为，从而突出保护交易安全之价值追求。在“区别说”下，职务代理权的权源来自授权行为，这也是“授权行为说”的由来。
（二）“同一说”与“区别说”之选择
“同一说”与“区别说”的差异化源于法学家们不同的前见、偏好以及价值取向。如何选择职务代理的基础理论，取决于何种学说的解释力更强以及被我国《民法总则》接受的成本更低。
1.学说解释力强弱之判断
理论学说解释力的强弱应当取决于具体理论与相应法律制度所追求的价值的契合度。对职务代理而言，“同一说”和“区别说”的解释力强弱的判断在于何者更能兼顾团体自治与交易安全。综合团体自治和交易安全两个层面，“区别说”下采有因性原则对职务代理规则的解释力更强。
2.实在法接受成本之考量
采“同一说”在学理上就将职务代理与一般意定代理进行割裂，难以纳入统一的意定代理二元结构体系。相反，“区别说”可以统一解释一般意定代理与职务代理，通过学理贯通整个意定代理的规则体系。
二、解释前提：职务代理类型化的正当性
职务代理作为由经理权、代办权归纳而成的一般概念，三者呈正三角状“由下而上”对商事实践中发生的各类职务代理样态进行整合。因此，职务代理类型化的正当性仍应该从优化团体自治与保护交易安全两个维度进行考量。
（一）职务代理的类型化是团体自治的内在需求
职务代理特指从属于特定团体的营业辅助人，经特定团体授予职务代理权，代理人在职务代理权范围内以该团体的名义实施一切行为，效果归属于该团体。以公司为例，公司的所有权、控制权与经营权的相互分离，是以团体自治的方式实现优化团体治理的进路。因此，经理权与代办权的类型化是团体自治的内在需求。
（二）职务代理的类型化是交易安全的促进方式
一方面，从降低社会整体交易成本角度的考量，将经理可能逾越经理权范围的风险让商事主体承担，不仅保护了交易相对人之交易安全，同时降低了社会整体的交易成本。另一方面，职务代理权的类型化，使其权利外观的类型化成为可能。从“权利外观”确认代理人的职务身份，然后通过职务身份推断职务代理权的范围，可以大大减少交易成本，促进交易安全的保护，推动市场的优化发展。
三、解释问题之一：“法人与非法人组织”的狭义解释
（一）对“法人”的狭义解释
《民法总则》170条将职务代理规则的适用范围规定为“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”。欲探究“法人与非法人组织”是否应当狭义解释，则需从“法人与非法人组织”的分类入手，判断法人的具体分类与“职务代理规则”所追求的价值的兼容性。
在“营利非营利”分类下，“营利非营利”法人的分类可视为以法人财产分配为中心的分类模式，此分类模式的内在性质与职务代理规则扩张团体自治的品性并不冲突。
在“社团—财团”分类下，财团法人可以在强制性规范与章程划定界限内自由地实现财团法人的目的事业，仍然契合团体自治之品性。
在“公—私”分类下，公法人并无团体自治的权利，与职务代理规则扩张团体自治的品性相冲突。因此，职务代理规则中的法人应当狭义解释为私法人，应排除我国《民法总则》几类“公法人”：机关法人、基层群众性自治组织法人、事业单位以及几类社会团体。
（二）对“非法人组织”的狭义解释
根据《民法总则》102条对“非法人组织”的定义，不具有法人资格，但是能够依法以自己名义从事民事活动的组织。立法者将“非法人组织”定性为从事民事活动的组织，故非法人组织不存在公、私划分的空间。非法人组织与私法人在功能上的唯一的区别在于“是否独立承担责任”。对于实现职务代理规则之扩张团体自治，“是否独立承担责任”并无影响。反而在交易安全层面，由非法人组织的出资人或设立人承担无限责任对保护相对人之交易安全大有裨益。
总之，为了契合职务代理规则扩张的团体自治之价值，《民法总则》170条规定中的“法人与非法人组织”应狭义解释成“私法人与非法人组织”，具体包括：营利法人、部分社会团体、基金会、社会服务机构、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、非法人组织。
四、解释问题之二：“职权范围”认定及其意定限制
（一）职务代理权范围的认定
《民法总则》170条中“职权范围”的认定规则存在于我国的商事习惯中，具备习惯法之效力。团体与职务代理人之间意思自治，仅在双方之间有效，并不拘束善意交易相对人。“职权范围”的认定规则具体而言，经理权范围为经营团体业务所必要之一切行为。代办权“客观化”的认定理念与经理权相同，但因其种类之多元化，多类代办权的具体范围有所差异，代办权范围的认定规则更为概括，即完成该职务所必要之一切行为。
（二）职务代理权范围的意定限制
所谓代理权滥用，系针对代理人而言，代理人在代理权的范围内行事，但违反内部指示，虽为有权代理，但应适用无权代理规则，代理行为效力待定。在“职务代理权滥用”的情境下，交易相对人无需证明自己在实施交易为“善意”，即被推定为“善意相对人”，由不愿承受职务代理人之代理行为后果的团体对相对人存在“非善意”举证。其中“应当知道”在德国判例中转化为“因重大过失而不知道”，并以“显而易见”的客观标准作为判断“因重大过失而不知道的相对人”的前提。
“因重大过失而不知道的相对人”之构成要件有二，其一：“显而易见”的代理权滥用。所谓“显而易见”的客观标准，即代理人以明显可疑的方式行使代理权，以致“理性”相对人无法不产生重大怀疑。其二：交易相对人因重大过失而不知。需要注意的是，“重大过失”与“显而易见”的代理权滥用是递进关系。
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责任编辑：龙铖、郑迪
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