梁上上：有限公司股东清算义务人地位质疑 | 前沿
中国民商法律网
本文选编自梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，载《中国法学》2019年第2期。
【作者简介】梁上上，清华大学法学教授，博士生导师。
在我国现行《公司法》及《公司法司法解释( 二) 》的框架下，有限责任公司的全体股东为清算义务人，2012年指导案例9号明确了股东之间的连带赔偿责任。但这些法律规定是否会对股东利益，特别是中小股东的利益造成不当影响？清华大学法学院梁上上教授在《有限公司股东清算义务人地位质疑》一文中，通过深入分析公司解散、清算与破产的相互关系，澄清现有规定对公司解散效力等制度的误解，并对完善我国市场退出法律体系提出了建议。
一、董事是真正的清算义务人
有限公司股东怠于履行清算义务承担民事责任的情况，大多发生在执行不能或“无产可破”的应破产公司中。此时，公司中的中小股东正遭遇对公司债务承担连带责任的“无妄之灾”，而债权人利益则获得似乎过于充分的保护。由此可见，让有限公司股东成为清算义务人并不合理，我们需要找到真正的清算义务人。而有限公司的公司治理结构决定了，清算义务人应该是董事而非股东。详细剖析如下：
（一）股东不参与公司的经营管理
在有限公司的公司治理结构中，公司股东参与公司活动是通过股东会的方式来行使的，股东并不直接参与公司的经营与管理。具体来说，股东会的职权是有限制的，只对公司宏观事项做出决策， 或者对董事会提交的事项进行审议。从股东会一年仅一次的召开方式看，股东与公司之间的联系极为松散。从股东行使权利的方式看，其借助于股东会的集体决策机制，并不是通过股东自身的个别行为来行使公司的权利。从根本上讲，现行《公司法》及《公司法司法解释(二) 》的规定违反公司独立人格与股东有限责任两大基本原则。从资产分割理论看，股东的有限责任是强式所有者保护形式，其资产免受公司债权人的侵害。换言之，除缴纳出资外，股东对公司与债权人不应承担其他任何责任，股东无需履行清算义务。
（二）与董事相比，股东不应成为清算义务人
董事在公司治理中的地位，决定其为公司解散时的真正清算义务人。具体理由如下: (1)从董事职权看，董事会是公司的经营管理机构，制订公司解散方案是其主要职权之一，而股东是公司解散方案的被动接受者，无法启动解散程序；(2)董事对公司负有注意义务与忠实义务，而公司解散时的清算义务就是董事在公司存续过程中某一阶段的注意义务；(3)从知情决策角度看，董事对公司信息的掌握较为全面、深入，能够对是否启动清算程序做出较为妥当的判断。相反，股东不参与经营管理，信息有限。更为重要的是，董事全面了解公司的经营状况与财务状况是知情决策的必然要求，不仅是其权利更是其义务；(4)现行公司法及其司法解释的规定违反了所有与经营相分离的基本原则。“谁经营谁负责”才是必然的推论。所以，应该由董事担任清算义务人。
另外，我国《破产法》第6条明确规定，法院审理破产案件，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，此处显然不是指公司股东。该法第125条规定企业董事等人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产时依法承担民事责任。可见，破产法已经对董事与破产的因果关系做了明确的界定，造成公司破产的只能是董事等高管人员。破产法作为公司法的自然延伸，对其的理解与解释可以类推适用到公司法，因此董事作为清算义务人比股东更为妥当。
二、制度错位的根源
（一）对《公司法》第 183 条的误读
《公司法》第 183 条规定：“公司因……而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。”从文义看，“公司”一词不同于“股东”一词，即公司≠股东。可见，成立清算组的义务不是由股东承担，而是由公司承担。股东的身份是清算组成员，而不是清算义务人。《公司法司法解释(二) 》第18条将股东作为清算义务人是对《公司法》第183条的误解。
（二）对公司解散效力的误解
公司解散意味着该公司从正常的经营状态将进入清算状态，此时公司治理机制并未改变，股东的法律地位不变。只有在完成相应的选举等程序后，股东才能成为公司的清算人(清算组成员)。换言之，股东成为有限公司的清算人需要履行相应程序，即成立清算组。所以，承担启动清算程序的只能是公司董事。
（三）对公司清算制度与破产清算制度差异的忽视
公司清算可以分为破产清算与非破产清算。破产清算是依据破产法进行的清算，而依据公司法进行的清算为非破产清算。当公司无法清算出现时，也应该进入破产清算程序，股东不承担连带责任。这是因为：第一，无法清算属于破产法上的“明显缺乏清偿能力”的一种情形。第二，根据《破产法》第127条规定可以推知债务人不移交财产、印章等资料，或者伪造、销毁账册而使财产状况不明等情形，也是破产清算中经常出现的情形。而根据《公司法司法解释(二) 》第18-21条的规定，结合大量公司解散案例，公司无法清算时有限公司股东承担连带责任，这是对“无法清算程序”的误解。
三、探寻债务人利益保护的正道
（一）清算义务人制度不应废止：解散与清算之间需要衔接
1.公司解散不自动进入公司清算程序
公司解散与公司清算是公司的两个不同生命历程，公司解散后不自动进入清算程序。主要理由如下：首先，公司解散事由出现并不必然导致公司清算。例如，公司因合并或者分立而导致解散的，或者在公司章程规定营业期限届满而解散的场合，如果该公司通过股东(大)会的特别决议决定继续经营，那么该公司可以不进入清算程序。其次，公司解散决议与选举清算人成立清算组属于不同的程序，其适用两套不同的规则。根据《公司法》的规定，公司解散决议属于特别决议，而选举清算人则属于普通决议。最后，公司解散与公司清算属于两种不同的诉讼程序，法院是在公司清算案件中才指定清算组成员，并不是在公司解散案件中就指定清算组成员。公司被判决解散时，并不立即进入清算程序。
2．清算人无法取代清算义务人
清算义务人指的是负有及时组织清算的人，即清算程序的启动者。清算组成员，即清算人，是公司清算组成立后，为该机构的构成人员。当公司自愿解散时，可以采取选定方式产生清算人。所以，董事不是公司清算人的唯一来源，清算人与清算义务人无法相互替代。
3.需要清算义务人及时启动清算
由于公司解散后依然具有法人资格，公司董事会依然存在，其应该及时成立清算组开始清算。相反，如果只设置清算人，不设置清算义务人，可能面临无法启动清算的困局。
（二）制度漏洞的弥补：董事申请破产义务的特别设置
债权人利益保护需要衔接好公司法与破产法的关系，其救济路径可以下图直观地展现出来：（1）公司未解散的场合，我国没有规定董事在不足清偿债务时的破产申请义务，缺少债权的“止损”机制，不足以保护债权人利益。（2）公司解散的场合，需要由董事作为清算义务人来及时组织清算。（3）公司解散的场合，只有足以清偿债务时才能“依照公司法”进行清算，注销公司。（4）公司解散的其他场合，必须要“依照破产法”进行破产清算(或者足以清偿时依据公司法强制清算)。（5）现行法律框架下，由于破产清算时债权清偿率较低，债权人希望通过非破产清算程序使股东承担无限连带责任，获得较高的清偿率，存在破产清算向非破产清算逃逸的现象。这是公司法与破产法之间缺少制度衔接造成的。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：康秉国、王嘉睿
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦