钱玉林：商法漏洞的特别法属性及其填补规则 | 前沿
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本文选编自钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》2018年第12期。
【作者简介】钱玉林，华东政法大学经济法学院教授，博士生导师。
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时，是适用民事基本法的一般规则填补漏洞，还是将其作为商事法上的漏洞去填补？对此，华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出，应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补，本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范，这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。
一、“民商合一”体例下如何看待商法体系
民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中，但大量商事单行法的颁布，民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今，人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中，而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化，更非整个私法的体系化。
无论是民商合一还是民商分立，都属于立法体制和编纂模式问题，不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来，有商法，也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立，也可以合一，但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立，对立的只是法的存在形式，而不是法的本质。
我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。
再者，民法与商法为一般法与特别法的关系，但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外，通常指的就是“但书”规定，但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定，商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”，而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。
二、 商法体系是否完美？
一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立，必须有个前提，即特别法的立法是十分完美的，不存在任何法律漏洞。
遗憾的是，任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短，加上立法上采取民商合一体制，当司法实践中出现商法规范缺失时，法官往往否认漏洞的存在，直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当，但若出现商法应当作出特别规定而立法上暂付阙如时，如果不把这种现象视为商法的漏洞，而直接援引民法的规定，定会陷入法理不明的困境。
法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性，其种类繁多，依不同的标准可以分为不同的类型，其中，以制定法对系争问题是否设有规范为标准，可分为明显漏洞与隐藏漏洞。
就民法与商法的关系而言，商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的：1.相对于民法体系而言，当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时，便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言，是隐藏的漏洞；对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言，虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范，并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系，但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形，由于立法者的疏忽而未予规范，从而形成商法上的隐藏的漏洞。
三、“商法未规定”的规范属性
商法应当规定而未规定的，构成了商法上的漏洞，这种情形不同于商法无需作出特别规定的情形，因此并不属于商法真正没有规定的情形。对于商法上的漏洞，在适用法上，不是向民法的一般规定逃避，而是站在立法者的角度采取一定的方法填补法律漏洞。经漏洞填补后所建立的规则，本质上如同商事立法一样，仍然属于商事特别法的范畴。对这一点的认知显得尤为重要。
职是之故，从规范的层面，所谓“商法未规定”可分为两种情形：一是适用民法的一般规定，而无需商法作出特别规定的；二是商法原本应当作出特别规定，由于立法者的疏忽或未预见而未作出特别规定的，即商法的漏洞。无需商法作出特别规定的，当然仍属于民事一般法规范的范围，适用民法的一般规定即可；而商法应规定而未规定构成商法漏洞的部分，需要填补该项漏洞，经填补漏洞形成的规范，在性质上则属于商事特别法。
从形式理性的角度，作为法律漏洞的“商法未规定”，本质上是一种规范的缺失。这种缺失的规范，仍在商事立法者原本的计划、目的范围之内，符合整体的商法秩序，是实质意义上商事法律体系的组成部分。之所以要强调商法的漏洞及其填补实质意义上的商法规范，主要是基于商法作为特别法所具有的规范意义。既然商法是民法的特别法，那么填补商法漏洞而形成的规范当然也是民法的特别法，同样也是对民法一般规定的变更、补充或排除，甚至是创设民法中所没有的新的规则。在面对“商法未规定”的问题时，首先应检讨一下有无存在商法漏洞的可能，否则一味地适用民法的一般规定就会丧失裁判的正当性。
《民法总则》借鉴了国外立法经验，在该法10条中引入了法律适用条款，结合11条的规定，商法漏洞的填补规则可以概括为：对于商事，优先适用商法的规定；商法无特别规定时，适用民法的规定；民法没有规定时，适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位，但商事习惯法处于民法之后，作为最后补充的法源，对商法漏洞的填补看起来优美但却未必正确。如果按照这一规则，商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位，这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外，对商事案件的法律适用必然产生负面的影响。
与《民法总则》确立的商法漏洞填补规则相比，日、韩等国的商法典确立了商法优先适用地位的基础上，商事习惯法优先于民法适用，只有当没有商事习惯法时，才补充适用民法的一般规定。
商事习惯法优先于民法适用，体现了商事习惯法本质上仍属于商事特别法的范畴，这符合对商法漏洞的填补不能失去商事特别法法意的要求。由于商事主体的职业性、专业性，商事交易形式的定期性、稳定性，为实现交易的快速与便捷，商事习惯比民法中的任意性规范更具有强制力，否则会遏制商事交易的发展。因此，应当充分认识到商事案件在法律适用方面的特殊性，“轻易放过有针对性的商事习惯，反而将普遍性的民法规范‘僭越’地适用于商事纠纷，这样的做法并不妥当”。
《瑞士民法典》第1条规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”，“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系，“赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性；同时也对法官造法的‘补充性’作一警示，算是在法典主义与自由主义之间找出一个适当的平衡点。”“瑞士的立法者刻意降低了学说与实务惯例（主要即判例）对法官的拘束力”，目的在于“营造一个在漏洞填补领域尽可能合理和可行的司法程序”。
在我国，学理和判例并不能成为法官裁判的依据，但在法律适用过程中，学理和判例事实上对法官的裁判产生了很大的影响。因此，瑞士民法第一条规定法官在填补漏洞时应参酌学理和判例，这种方法在我国也有一定的司法经验基础，对填补民商事法律漏洞有借鉴意义。
代结语：立法任务与商法学的当代使命
与大陆法各国民法典一样，中国的民法典同样不能没有思想，《民法总则》中法律漏洞的填补规则正是民法思想的一种体现。因此，整理商事立法和判例的资料，提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解，并形成公认的商事法理，是商法学的当代使命。唯有如此，中国民法典才真正有了思想和意义。
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责任编辑：罗寰昕
实习编辑：庹凤
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