孙聪聪：民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑 | 前沿

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本文选编自孙聪聪：《民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑》，载《法学评论》2019年第4期。
作者简介：孙聪聪，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员。

全文共3380字，阅读时间约11分钟。

物权编二审稿因遵循新修订的《农村土地承包法》中承包地“三权分置”制度的体系构造，存在集体成员权制度虚置、土地承包经营权强化身份属性、土地经营权性质不甚明晰等立法缺憾。对此，广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员孙聪聪在《民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑》一文中，检视了物权编二审稿对承包地“三权分置”制度的体系化塑造，研判其相应制度设计的规范效果，并提出了民法法典化重塑的优化方案。

一、物权编二审稿中承包地“三权分置”的制度体系检视

（一）集体所有权中成员权制度虚置

我国现行法没有明确规定集体成员权的内涵、取得及效力，实践中，集体成员资格交由村民自治，造成了一系列混乱无序的状态。

物权编二审稿延续现行《物权法》关于集体所有权的规定，对集体统一经营缺乏妥适的制度安排。同时，物权编二审稿未明确“土地承包经营权人”为农户家庭抑或集体成员，这将引发如何与《农村土地承包法》一体化解释适用的困境。

（二）土地承包经营权的身份属性强化

土地承包经营权作为现行《物权法》明定的用益物权，新修订的《农村土地承包法》强化了其身份属性，民法典物权编编纂本应消弭两部法律之间的规范冲突。

然而物权编二审稿第129条消极援引新修订的《农村土地承包法》之规定，设置土地承包经营权的互换、转让规则，强调其权利取得与转让的身份性。这不仅与中共中央鼓励承包经营权在公开市场上流转的政策目标相背离，还将带来该条款解释适用的困境，是新修订的《农村土地承包法》与物权编二审稿最值得检视之处。

（三）土地经营权的权利性质含混

物权编二审稿基本采纳新修订的《农村土地承包法》关于土地经营权的规范表述，在物权编中增设土地经营权条款，从形式上似将土地经营权认定为物权，但就内容而言，至少以出租的方式设定的土地经营权，应为租赁债权。该模糊化处理的立法原则同样会带来解释适用上的难题。

综上，以体系化视角观之，物权编二审稿非但未矫正《农村土地承包法》的规范偏差，反而加剧了其与民法典外在体系的扞格与冲突。下文将对以上三方面的立法缺憾分别予以反思和明晰，并提出优化方案。

二、民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑

（一）构建集体成员权制度并充实集体所有权收益权能

1．构建集体成员权制度坚持农村土地集体所有

当前承包地“三权分置”改革的本质问题在于：是因循当前立法，将特定地块固定在农户家庭内部；还是深化集体土地所有权主体的法人化改革，将农村土地固定在本集体成员内部？

本文更赞成在构建集体成员权制度时，将集体土地所有权主体改造为法人的路径选择，以实现集体土地收益的公平分配，并以成员权的得丧决定承包资格的存废。如此一来，身份的归身份，农民的承包权益由成员权制度保障；财产的归财产，土地承包经营权作为不具有身份属性的有期限的用益物权，可实现自由流转，以充实集体所有权收益权能。

2.以集体成员作为土地承包经营权创设取得人

新修订的《农村土地承包法》初露集体成员权制度端倪。其试图冲破家户对成员权益的遮蔽，但是不抛却家户观念，固守“家庭承包经营”的字面涵义，在维护集体成员实质公平和家庭承包利益稳定之间犹疑不决。

民法典的编纂应摒弃以农户为土地承包经营权主体的路径依赖，这主要是因为，首先，以农户为土地承包经营权主体，与按成员人数承包集体土地的实践不相符合，会造成特殊主体尤其是妇女的承包权益受损。其次，承包期内不准调整土地，将引发户内新增成员自始无法取得承包经营权、户口迁出或故去成员始终事实上享有承包经营权的不公现象。最后，以户作为土地承包经营权主体，与现代民法人格平等、自主、自负其责的精神理念相违背。

因此，土地承包经营权应由集体成员取得并享有，以集体成员个体作为土地承包经营权人，以家庭的形式从事经营，家庭内部“应当依据具体经营形式分别适用有关合伙、非法人组织或者独资企业、婚姻法等相关法律规定”。

3.充实集体所有权的收益权能

实践中，不能因为追求实质公平，而使集体土地因为成员的增减面临频繁调整或无限分割，因为新增成员分享集体收益的权利，并非只有借助承包集体土地方能实现。

强化集体所有权的收益权能，明确缴纳地租是土地承包经营权人应当承担的义务，并以该承包费补偿未实际承包土地的集体成员，不仅可以满足集体成员公平分享集体土地收益的诉求，也使得稳定土地承包关系有了充分的法律依据。

（二）土地承包经营权纯化财产权属性与自由流转

1.土地承包经营权强化身份属性陷入解释困境 

物权编二审稿与新修订的《农村土地承包法》均强化土地承包经营权的身份属性，限定土地承包经营权转让的受让方只能为本集体经济组织其他农户，但是该强化身份的方式未考虑土地承包经营权的期限对其转让的限定性，导致了解释论上的困境。

2.土地承包经营权作为有期限用益物权可得自由流转

土地承包经营权本属于有期限的用益物权，是我国物权法在借鉴大陆法系用益物权法理基础上加以改造，来实现集体所有权的制度创新。其不存在以土地私有为基础的大陆法系其他国家“用益物权不得转让、继承”以及我国台湾地区民法上“农育权不得出租”的立法缘由。

土地承包经营权若得自由转让，享有土地承包经营权的农民、家庭农场、农业专业合作社、农民企业等主体方能充分享受到该权利释放的资产价值。

（三）土地经营权回归租赁债权本质并剥离融资担保目标

1.遵照用益物权的法理构造限制虚置既有权利

物权法定原则虽限制了物权内容的形成自由，但也保留了一定程度的自由形成空间，因而将土地经营权解释为物权未尝不可，但将其用益物权化却存在着同时虚置集体所有权和土地承包经营权的系统性风险。

首先，土地经营权作为用益物权的逻辑前提是：土地承包经营权准所有权化，权利用益物权说不仅未能证成该逻辑，且若照此推演，可能从根本上解构物债二分的民法体系。其次，土地经营权的用益物权论名义上维护农民利益，实际上侧重保护新型农业经营主体，未能实现合理分配集体、农民和其他经营主体利益的立法目标。最后，新修订的《农村土地承包法》未完全采纳土地经营权为用益物权的主张，部分条款未将土地经营权明定为债权抑或物权。

2.依循租赁债权的制度逻辑难以实现融资担保与入股流转功能

第一，登记并不使作为租赁债权的土地经营权获得物权的绝对性。随着不动产登记功能的多样化和技术的现代化，仅依是否登记公示难以辨别某项权利的物权或债权属性。

第二，土地经营权不具备可自由转让的特质，其不可处分性决定了其难以实现融资担保的制度目标。第三，作为租赁债权的土地经营权难以实现入股流转。因为承包方以入股的方式向他人流转的土地经营权是何性质在理论上缺乏圆满的解释。

因此，民法典物权编编纂应剥离土地经营权融资担保的错位目标。

3.以保护农民财产权益为旨归构建承包地租赁制度

民法典编纂中，优化承包地“三权分置”制度应以保护农民财产权益为立法价值取向，坚持农民主体地位，这不仅因为农村集体经济为我国工业化、城市化和信息化的发展做出了巨大贡献；还因为农村土地“集体所有、成员承包”是长期以来城乡二元结构下社会资源分配不公的产权矫正。

以保护农民财产权益为旨归，可在合同编中增设一章专门规定承包地用益租赁合同，明确双方权利义务，通过恰当的制度设计，达到适当稳定其他主体经营预期的立法目的。以下提出几条具体立法构想。

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责任编辑：王羽嘉、张文

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦