肖立梅：论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置 | 前沿
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本文选编自肖立梅：《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》，载《法学杂志》2019年第4期。
【作者简介】肖立梅，山东政法学院民商法学院教授、副院长，山东省高等学校人文社科研究基地研究人员，山东政法学院知识产权研究中心主任。
2018年12月29日修正的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称新《农村土地承包法》) 规定，承包农户基于自愿可将其土地承包经营权分置成土地承包权与土地经营权，初步完成了中央政策文件上的农地“三权分置”改革的立法表达。但立法文件中承包农户保留的土地承包权与农民集体成员权的权属界分、土地承包权与土地经营权的权能配置与协调等问题，给学界留下了较大的讨论余地。对此，山东政法学院民商法学院肖立梅教授在《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》一文中，评析了现行立法中最新的农地权利体系配置，助推民法典物权编层面上的农地物权体系完善。
一、农村承包地权利体系的政策解读与立法剖析
（一）农村承包地权利体系的政策解读
中央文件《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）指出，农村土地集体所有权为农地三权分置改革中的不可动摇的政策根基。基于严格保护农户承包权的要求，将土地承包权界定为用益物权，凸显了承包农户对承包地的财产权属性。故中央政策文件强调要加快放活土地经营权，将政策层面的“土地经营权”界定为用益物权。同时，其将农地权利三权分置了为土地集体所有权、土地承包权与土地经营权三权并立的结构。
（二）农村承包地权利体系的立法剖析
《土地管理法》、原《农村土地承包法》以及《物权法》规定的土地承包经营权具有浓厚的身份属性，其财产权属性受到严格的限制，无法自由流转，更无法成为抵押权的客体。新《农村土地承包法》规定，以其他方式承包的农村土地，承包方直接取得的是土地经营权，仅通过家庭承包方式可取得土地承包经营权。因此，农村承包地的三权分置只限定在家庭承包的承包地上，不适用于其他方式的土地承包。
二、我国现行农村承包地权利制度上的主要问题
（一）集体土地所有权的主体虚化
《宪法》《民法通则》《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》均确认农村集体土地所有权的主体是农民集体，但却形成了“乡（镇）农民集体”和“村农民集体”等不同表达。何为“农民集体”，以及“农民集体”为何种类型的民事主体，学界素有争论。《民法总则》仅提供了农村集体经济组织法人的宏观思路，仍无法解决集体土地所有权主体虚化的问题。同样，“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”中何为“统分结合”、何为“双层经营”体制，《物权法》、新《农村土地承包法》仅有原则性的、笼统的规定，具体规则语焉不详，无法满足指导农村承包地适度规模经营的需要。
（二）农村土地承包经营权流转受阻严重
土地承包经营权的流转存有较多限制，例如流转范围非常狭窄，参与主体主要是农民且集中在同一个村庄；流转收益偏低；流转的期限较短；农村社会保障体系缺失；中介等服务机构缺乏等。尽管这些限制旨在维护农户的社会保障权益，但却不利于农户财产性收入的增加，不利于农地的物尽其用。
三、“三权分置”背景下农地的权利体系构建
（一）集体土地所有权的主体逐步实现立法上的实化
《民法总则》第99条赋予农村集体经济组织以法人地位，为集体土地所有权主体的法人化改造奠定了坚实的实体法基础。农村集体经济组织法人的立法完善需要以第99条为基础进行宏观制度设计，并以特别立法为核心构建农村集体经济组织法人的基本制度和规范体系。
（二）农民集体成员权内容进一步丰富和完善
《物权法》、新《农村土地承包法》规定了农民集体成员享有集体决策权、知情权、撤销权和承包请求权，初步完成了农民集体成员权的权利配置，但权利内容仍有缺失。我国应当以村民的户籍登记为主、血缘与婚姻为辅，确立农民集体成员资格的认定规则， 全国人大常委会需及时制定法律或者立法解释，实化农民集体成员权制度。
在农民集体成员权的内容方面，建议民法典物权编在集体所有权部分增加专条， 明确农民集体成员权的内容和行使规则。其内容应包括集体成员的集体决策权、知情权、承包请求权、集体收益分配权、撤销权，并确立以户籍为核心的集体成员资格认定规则。
（三）构建以土地承包经营权和土地经营权为核心的用益物权体系
新《农村土地承包法》将家庭承包户的“土地承包经营权”分置为“土地承包权”与“土地经营权”，使得“土地承包权”成为一种身份权，容易与农民集体成员权中的承包请求权混淆。建议民法典物权编不要引入“土地承包权”的概念，对流转出“土地经营权”后的“土地承包经营权”的权利状态不做单独的概念表述。由此，农村承包地上形成了土地集体所有权、家庭承包户的土地承包经营权、其他经营主体的土地经营权的权利体系。这不仅有利于降低立法成本，顺利与现行立法无缝对接，而且有利于农村土地承包关系的长期稳定。
四、农村承包地权利体系配置的核心
（一）土地经营权的制度定位
加快放活经营权是三权分置改革的中心思想，旨在使土地经营权可以自由流转，获得融资。基于以下理由，可以认为土地经营权是土地承包经营权的次级用益物权：（1）这种权利性质界定符合三权分置改革的政策目标，亦回应了经营主体对承包地自由流转和获取融资的现实需求。（2）土地经营权为次级用益物权，符合权能分离理论，有效避免土地经营权与土地承包权的权能冲突。（3）我国土地承包经营权的准所有权属性，符合生成土地经营权的母权要求。（4）以土地承包经营权为母权的方案，是我国农地制度演进的必然要求。
（二）土地经营权的主要内容
为弥补土地承包经营权权能上的缺陷，正在编纂的民法典物权编宜按照以下要点进行权能配置：
1．自主设立权能，即土地承包经营权可自主自愿为其他经营主体设立土地经营权，无需发包人同意，但应当通知发包人备案。
2. 使用权能，即土地经营权人在不改变土地集体所有和土地农业生产用途的基础上自由使用承包地，但原则上不得长期闲置承包地。
3．自由流转权能，即土地经营权人有权依法将土地经营权流转，其公示方法以登记生效主义为宜。
4．收益权能，即土地经营权人有权收取其进行农业生产经营或处分经营权所获得的收益，并保障其征收补偿金额的合理性。
5．继承权能，即土地经营权可由经营主体的继承人继承，但不得超出土地经营权的期限。此外，土地经营权的流转需要遵循承包地所有权性质和农业用地用途。
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责任编辑：康秉国、王羽嘉
图片编辑：金今、张凌波