耿卓：承包地“三权分置”政策入法的路径与方案 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自耿卓：《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以<农村土地承包法>的修改为中心》，载《当代法学》2018年第6期。

作者简介：耿卓，广东外语外贸大学土地法制研究院和法学院教授、博士生导师、副院长。

全文共2466字，阅读时间约6分钟。

随着政策的推进和实践的发展，特别是推进全面依法治国中对“凡属重大改革都要于法有据”原则的强调，承包地三权分置政策入法呈现出箭在弦上不得不发之势。广东外语外贸大学土地法制研究院耿卓教授在《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以<农村土地承包法>的修改为中心》一文中，就承包地三权分置入法问题进行深入探讨，试图为入法寻找妥适的途径、设计科学的方案。

一、承包地三权分置政策入法的路径选择

（一）入法的最佳选择

就入法而言，承包地三权分置政策融入民法典物权编最为理想，理由如下：一是土地承包经营权作为一种典型、基本的用益物权，只有置于民法典才符合民法法典化的体系化初衷。二是作为土地承包经营制度，只有置于民法典才能使作为民事领域基本法的民法典完整，才能保证民法典立足于并回应中国现实。三是承包地三权分置改革是我国农村基本经营制度和农村土地制度的重大改革，只有置于体系完备的民法典才能实现立法的科学化、体系化。四是有助于厘清各法的体系定位，形成分工协调各司其职的民法典+特别民法的立法体例，进一步彰显土地承包经营权的私权属性。

（二）入法的重大问题

承包地三权分置政策入法还涉及以下三个重大问题的解决: 其一，公平与效率价值的平衡和兼顾。对于在第一轮土地承包之后形成的新增人口，其不享有土地承包经营权，又没有取得有充分社会保障的市民资格，现行制度安排对这类“农民”显然有失公平，新法应当既确保农民的合法权益得到充分保护，又在统一政策下允许农民有一定的选择弹性。其二，以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制与分多统少、甚至只分不统现实的背离。如何妥善处理以家庭承包经营为基础乃至将其绝对化与重视集体统一经营之间关系，亟须从理论上明晰、从立法上规范。其三，承包地三权分置的权利构造与内部关系理顺问题。其中包括但不限于如何认识和落实土地所有权的法律地位；土地经营权、土地承包权如何进行权利定性，进而进行制度构造；所有权与承包权、与经营权的关系，以及承包权与经营权的关系如何准确理解并进行制度塑造等。

二、承包地三权分置政策入法方案设计的基本要求

（一）立法体系协调

1. 主体制度

《民法总则》第99条规定农村集体经济组织依法取得法人资格，而所依之法是什么法、是否有此法，尚一无所知。在农村集体经济组织未依法取得法人资格时该如何运作，取得法人资格后作为特别法人又该如何运作，相关细则的缺乏，无疑会影响承包地三权分置改革的有效推进。此外，家庭农场、农民专业合作社的法律地位、运作机理不明，在实践中出现诸多问题，亟须解决。

2. 承包合同

土地承包经营合同的期限需要与正在修订的《土地管理法》和民法典编纂相衔接，同时要考虑与丰富复杂的社会现实对接。《土地管理法》第34条从大农业用途出发规定了土地承包经营权的30年期限，《物权法》第126条则针对具体农业类型分别规定期限。这要求对农村土地承包法修正案（草案）第20条第2款规定的承包期限加以斟酌。尽管政策和法律严令禁止土地调整，但实地调查发现，在部分地区屡禁不止，且各地调整时间间隔不可能整齐划一，承包期延长30年的起点确定、相关主体的利益平衡，无疑都是难题。

（二）立法制度完善

1. 体系化阐释

农地三权分置政策体系化的法律表达至少有以下层面：其一，集体所有权是土地承包权的前提，而土地承包经营权又是土地经营权的基础。其二，其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为承包经营权人签订利用合同，由农户成员在土地承包经营权之上为其设定土地经营权并被赋予物权性质。

2. 权利变动模式

随着土地承包经营权流转的逐渐增多，土地承包经营权流转已由“熟人社会”的适用语境逐渐地过渡到“市民社会”的适用语境，因此在法律上应当对土地承包经营权的物权性流转采用登记设立模式。

3. 权利构造

承包地三权分置的权利构造表现为“集体土地所有权—土地承包经营权（土地承包权）—土地经营权”。这意味着：其一，土地承包权派生于集体土地所有权，土地经营权则派生于土地承包权。其二，为避免引发概念混淆，应继续沿用土地承包经营权这一约定俗成的法律概念。其三，在土地承包经营权未流转时，土地承包关系仍为传统的两权分离，土地承包经营权人享有占有使用收益的权利。

三、承包地三权分置政策入法方案的具体设计

（一）做实集体所有权，创新实现方式

为了兼顾公平，在稳定土地承包关系的基础上做实集体所有权的路径至少有两条：其一，法律进一步明确农民集体选择统一经营方式的权利及其行使的具体规则。统一经营既可由集体组织实施，也可通过市场化方式交由新型经营主体实行规模经营，集体成员具有优先承包权。其二，维系家庭承包经营方式基本不变的情况下对“动账不动地”等实践做法予以制度化。明确土地承包经营期限，在此期限内土地承包经营关系稳定不变，期满后根据成员变动情况重新确定土地承包关系。

（二）稳定农户承包权，实现公平与效率之间的平衡

因我国农村现实状况十分复杂，立法可将发包人界定为农民集体，由各地方根据本地状况予以具体化。在法律中明确规定农地承包应遵循民主协商及公平公正公开原则。承包方案应由理事会在征求农民集体成员意见的基础上拟订，最终经农民集体成员会议适用特别表决程序予以通过。

根据转让的民法原理，土地承包经营权人在转让权利后即彻底失去土地承包经营权，而这显然与中央保持土地承包关系长期稳定并保持长久不变的原则相背。因此，土地承包权因其成员权色彩和予以切实稳定保护的政策意旨而在权能上受到限制，不能转让。为保证受让人获得的权利效力具有稳定性的同时保障农户对土地承包经营权的长久享有，根据物权法定原则，应通过立法加以确定。

（三）放活土地经营权，稳定预期以提高效率

承包地三权分置改革的效率追求投射到土地经营权之上，就是赋予土地承包经营权流转受让人以稳定、权能充分且有保障的物权性权利。就放活土地经营权的条文设计来看，可以从土地经营权的设 立、流转、继承和征收三方面进行规定。其一，土地承包经营权人可在承包经营的土地上设立土地经营权。土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得改变经营地的农业用途。土地承包经营权人转让土地经营权的，经依法登记时生效。其二，全面规定土地经营权的流转方式，土地承包经营权人有权依法将土地经营权以转让、互换、抵押、出租、入股等方式流转，登记生效。其三，土地经营权人应得的经营收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续经营。承包地被征收的，土地经营权人有权获得地上附着物和青苗以及改良土地的补偿费等。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：康秉国、袁玥、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波