韩松：“三权分置”的政策背景下物权编如何规定土地承包经营权？ | 前沿

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本文选编自韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于 “三权分置” 的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。

作者简介：韩松，西北政法大学民商法学院法学研究员，法学博士。

全文共3015字，阅读时间约10分钟。

在推行“三权分置”的政策背景下，西北政法大学民商法学院韩松研究员在《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于 “三权分置” 的政策背景》一文中，对 “三权分置”进行法理反思，认为科学的用益物权制度可以实现“三权分置”的政策目标，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，并对物权编如何规定土地承包经营权提出了建议。

 一、土地承包经营权不必分置为土地承包权与土地经营权

（一）承包权不是土地承包经营权的权能内容

土地承包经营权是在集体土地所有权上为集体成员家庭设定的用益物权，其权利内容是依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，只有经营权的内容没有土地承包权的内容。而土地承包权是指集体成员依法享有承包集体发包的土地，取得对承包地的承包经营权，其权利来源于集体成员的身份，这与土地承包经营权不同。土地承包经营权的本质属性是经营权，承包仅是经营权取得的方式，在土地承包经营权中不具有权利内容意义，不能因为承包地可以流转而将其分置为土地承包权和土地经营权，这样的分置不合逻辑。

（二）流转中的经营权能分离不改变土地承包经营权的名称和性质

土地承包经营权人将经营权能流转给他人的，土地承包经营权并不因此而丧失，享有的依然是土地承包经营权，名称不会发生改变。流转是承包经营权的行使和实现方式，不会造成承包经营权的丧失，转出方仍然享有承包权。而承包经营权人转让承包经营权，转让人会丧失承包经营权，但只要转让人依然是集体成员，其以成员权享有的承包权就存在，因为承包权是身份权，与承包经营权的转让没有关系。

（三）土地承包经营权的流转与分离土地承包权无关

当集体成员取得了承包经营权后，能否将其流转给他人，这是承包经营权的流转范围问题，对此法律可以外在地做出限制，与承包经营权的内容无关，因为承包权只是排除了非本集体成员不享有家庭承包方式的承包经营权。扩大承包经营权的流转范围，只要扩大流转范围或者取消对其流转范围的限制即可，不存在只有剥离承包权才能实现经营权流转的问题。因此，分离承包权实现对家庭承包经营权的流转是不存在的和不必要的。

（四）“三权分置”的正确法律表达

“三权分置”中的土地承包权就是土地承包经营权，其本意是想表达集体成员家庭的承包经营权不因土地经营权的流转而丧失。承包权是承包人对承包地依法享有占有、使用和收益的权利，这些是经营权的内容，流转了经营权就流转了承包权，农民家庭也就丧失了承包权，故将土地承包经营权分置为土地承包权与土地经营权是自相矛盾的。此外集体成员承包集体土地的权利，是集体成员的成员权，这是永久存在的，没有必要再从承包经营权层面分离土地承包权。

综上所述，在集体成员家庭的土地承包经营中，土地承包权是集体成员依据成员权依法承包集体发包的土地；土地承包经营权是权利人依据法律和承包合同享有的对集体发包的土地占有、使用、收益，从事农业生产的权利；转出土地经营权的权利人并不丧失土地承包经营权。“三权分置”稳定承包权、搞活经营权的政策目标在现有的法律逻辑下能实现，没有必要创造新的权利概念，制造法理逻辑的混乱。

 二、对土地承包经营权的法典化完善

（一）坚持承包经营权的用益物权性质

有学者认为如果用传统民法中 “用益物权派生于所有权”的理论来理解我国农户承包经营权和集体所有权的法律关系，就是把农民家庭和个人排斥在集体之外，因此不能将集体土地所有权与承包经营权的关系解释为所有权与用益物权。这一观点未必正确，我国民法创造土地承包经营权的概念，不采取传统民法上的永佃权概念，是因为承包经营权一开始就是建立在集体所有权上的，而且无论是理论上还是《物权法》《农村土地承包法》的规定，都是在集体所有权上为集体成员设定的土地承包经营权。因此，土地承包制一开始就是对农民集体成员实行的，没有排斥农民集体成员。

确认土地承包经营权的用益物权性质，不会产生对集体成员的排除，因为它是以土地承包权为前提，土地承包经营权一旦设定就以其用益物权的效力限定集体土地所有权，排除集体对土地承包经营权的不法干涉，完全可以满足集体成员对集体土地直接支配的要求。此外几十年来承包制的实践效果也证明了按照用益物权规定集体成员的承包经营权是行之有效的。因此，土地承包经营权的用益物权性质应在民法典物权编中得到坚持，这是坚持集体所有权的必然逻辑。

（二）坚持物权法对土地承包经营权名称和内容的规定

将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权的做法是没有必要的，在物权编的制定中应当保持清醒的认识，不受“三权分置”的干扰，将现行物权法对土地承包经营权的定位、名称、内容等规定纳入到物权编中加以规定。物权法对土地承包经营权的用益物权的定性定位是正确的。在我国农村土地属于农民集体所有，无论取得方式有何不同，其所取得的土地承包经营权都属于用益物权。承包权是成员权的内容，集体成员依据承包权取得对集体发包的土地的承包经营权，其土地承包经营权就是用益物权。

以家庭承包方式以外的承包方式取得的土地承包经营权也应当纳入统一的土地承包经营权概念之中，没有必要将其另行命名为土地经营权。因为家庭承包经营权的核心内容和基本权能就是土地经营权，家庭承包以外方式取得土地经营权也是承包方式，如果用两个名称规定，会产生概念上的歧义。而名称的统一规定，不影响因二者取得方式的不同在某些方面做出不同的规定。

（三）承包经营权流转派生的土地经营权是土地承租经营权

依据 “三权分置”的政策规定，承包经营权的流转方式包括了转让、互换和租赁、转包、入股等形式。转让、互换、入股都不发生承包经营权的权能分离，租赁和转包实际上都是租赁，因此由承包经营权分离出的经营权只发生在以出租方式流转的场合。

土地承包经营权的承租人以租赁合同取得对出租人 （承包人）的承包地的经营权，与土地承包经营权相区别可以称为土地承租经营权。租赁是民法中典型的合同形式，租赁合同的原理和制度比较完善，故对承租经营权的保护采用债权保护的方式，符合民法的权利自由原则，而如果将流转出的土地经营权设定为用益物权就会对土地承包经营权造成极大的负担，使其权利难以恢复，从而危及承包经营权社会保障功能的实现。因此，土地承租经营权不是用益物权，可以通过租赁权的物权化来实现对土地承租经营权的保护，物权编只需要规定土地承包经营权的用益物权的流转权能及其形式，没有必要将以债权方式流转出的土地经营权规定为用益物权。

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责任编辑：张译丹、杨怿瑽、王羽嘉

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