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本文选编自张保华：《抵销溯及力质疑》，载《环球法律评论》2019年第2期。
【作者简介】张保华，北京交通大学法学院副教授，法学博士。
抵销具有溯及力似乎是理所当然的规则设计，但实则不然。北京交通大学法学院张保华副教授在《抵销溯及力质疑》一文中，从比较法考察、历史根源和制度功能三方面检视了抵销溯及力规则，认为抵销应仅向将来产生效力。本文主要摘选其对抵销功能正当性的分析。
抵销溯及力即抵销的溯及效力，指抵销人作出意思表示后，抵销效力溯及到债权得为抵销之时即抵销适状之时。概括来说，学界支持抵销溯及力的理由可分为如下三类：第一，诉诸比较法视角，指出抵销溯及力被很多立法例及学说肯定。第二，诉诸历史因素，认为抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定的规则，即抵销无须意思表示即可发生效力。第三，诉诸抵销制度的功能，认为其有利于贯彻抵销制度本身简化清偿及公平清偿的功能。上述三类理由能否证成抵销溯及力，值得商榷。首先，从立法例比较来看，关于抵销效力存在多种制度设计，抵销溯及力规则是地方性知识而非普适性规则。即便抵销溯及力规则可以算作是多数做法，也不足以就此认定其为法律移植的不二选择。其次，从历史溯源来看，自抵销通知无需特定形式、不再限于诉讼程序后，抵销溯及力规则沦为了程序法权利观念的残留物，且可能存在对罗马法文献的误读。在比较法考察、历史探源之外，功能正当性分析是审视抵销溯及力规则的另一重要视角，本部分就此进行探析。概括而言，抵销制度具有简化清偿、公平清偿以及担保功能。前两者是我国学界及审判实务界支持抵销溯及力的主要理由。但稍加推敲即可发现，其无法证成溯及力规则。学者指出，抵销的制度目的就在于使当事人简洁、高效地解决债权债务关系，若否认溯及力则无法实现。这一理由初看似乎很有说服力，但问题在于，如何判断简化清偿效果，为什么说抵销具有溯及力更能简化清偿？首先，以何者作为简化清偿功能的判断标准，本身就值得探讨。大致来说，可以考虑以得以抵销的债务数额（简称抵销数额）或者以抵销后仍需实际清偿的债务数额（简称债务余额）作为判断标准。抵销数额与债务余额之间也并不存在必然相反的数量关系，即并非抵销数额越大则债务余额越小，或者相反。有学者指出，关于抵销范围讨论的核心是债权利息的计算问题，按抵销溯及力说，只发生两债权因到期日不同而产生的利息。问题在于，主动债权与被动债权的利息计算最小，并不导致抵销数额最大，也不必然导致债务余额最小。此外，认为抵销溯及力更能简化清偿，或许是出于计算简化效果，即省去了自得为抵销之时至抵销通知生效之时这一时段内的债权债务计算问题。但需要澄清的是，简化计算并不等于清偿本身得以简化，因此不适宜作为简化清偿效果的判断标准。再者，无论以抵销数额还是债务余额作为简化清偿效果的判断标准，都不能当然得出抵销具有溯及力更有利于简化清偿的结论。若两债权溯及到得为抵销时抵销，相较于在抵销通知生效时抵销，此时两债权数额均最小，抵销数额也最小，但债务余额未必最小或更小。若以抵销数额标准判断，抵销溯及力显然不能充分发挥简化清偿功能；若以债务余额标准判断，也未必能充分发挥简化清偿功能。实际上，若两债权大小、利率不同，可能只有在满足相对较大的债权的利率高于或等于相对较小的债权的利率等特定条件时，才会出现抵销溯及力导致债务余额更小的结果。因此，抵销溯及力更有利于发挥简化清偿功能的认识，实际上只是一个似是而非的直观判断。学者认为，抵销具有溯及力也是基于公平考量，原因在于当事人往往认为当抵销要件具备时可以随时抵销，怠于抵销在所难免。若抵销仅向将来发生效力，易致不公，尤其是当两债权的迟延损害赔偿金比率不同时。首先需要澄清的是，上述认识实际上是以假定当事人认为在具备抵销条件时应当抵销、而且也会主张抵销为前提的。但这种假定只是猜测，没有充分、确切的证据。相反，在很多商业交易中，当事人并不希望发生抵销，或不希望抵销发生溯及力。比如，在交互计算中，双方当事人即各自计算各自的债权及相应利息，直到结算。其次，抵销不具有溯及力，并不一定对抵销人不利。如上分析，只是在特定情境下，比如抵销人的债权较大且其利率低于较小债权时，或者抵销人的债权较小且其利率低于较大债权时，抵销不具有溯及力对抵销人更为不利。换言之，如果从抵销适状到抵销通知生效期间，抵销人的债权净余额减少或者债务净余额增大，则抵销具有溯及力对其是有利的；反之则对其不利。而有利与不利的概率，应该是基本相同的。最后，即便在特定情境下，抵销不具有溯及力的确对抵销人不利，也并不意味着就对其不公平。在通知抵销的制度下，抵销权人怠于主张抵销实质上是对自身权利的自由处置。尤其考虑到，当事人自得为抵销时起即可随时主张抵销，而且并不要求抵销通知采取特定形式，更不要求在诉讼中提起。若仍怠于主张，应当自行承担相应后果，不值得通过抵销溯及力给予格外保护。抵销溯及力损害当事人间的交易安全。如果赋予抵销通知溯及效力，会助长抵销权人拖延行使抵销权，不但对相对人不公平，还将推翻自抵销通知开始溯及至得为抵销之时的法律事实，损害交易安全。尤其是，如果当事人之前已经进行了相应给付，又因抵销溯及生效而可以向对方主张返还，法律关系的确定性将受到严重伤害。抵销溯及力还将使第三人遭受不测与不利。这一问题涉及抵销的担保功能，即相对于其他债权而言，主动债权在抵销范围内类似于优先受偿，形同获得担保。本来，抵销就缺乏特别的公示手段，可能对交易安全产生负面影响。如果再赋予抵销溯及力，抵销权人由此获得进一步的制度优惠；但是，这同时意味着相对人的其他债权人将更加难以预测交易风险并作出相应安排，地位更加不利。抵销溯及力与实际清偿、诉讼时效以及不当得利等领域的相关规则不能融洽衔接，从而导致规则紊乱，产生负面体系效应。首先，原本作为清偿替代的抵销，一旦拥有了溯及力，便在效力上大大优越于清偿，与同为债的消灭原因应同类对待的一般观念相去甚远。其次，不论主动债权诉讼时效期间届满多久，主动债权人在逻辑上都可以主张抵销溯及发生效力，不符合诉讼时效制度的宗旨。最后，按抵销溯及力理论，自得为抵销之时起，若债务人实际支付了利息或迟延违约金，可依不当得利请求返还；而同时，若因清偿等原因消灭了抵销适状，则不发生抵销，不得请求返还。但按正常逻辑，超过抵销余额的主债务履行也应当属于非债清偿，有权依不当得利请求返还。抵销溯及力理论对债务本金与利息及违约金区别对待的做法，与其理论框架下抵销适状后的变化不妨碍抵销的规则互相矛盾。这种冲突反映了抵销溯及力理论无法彻底无视当事人实际清偿的理论困境。本文质疑了抵销溯及力这一似乎不言自明的规则。从功能正当性角度观察，抵销制度简化清偿、公平清偿的功能并不能证成抵销应当具有溯及力；同时，抵销溯及力规则还影响交易安全，导致负面体系效应。我国民法典不应沿袭《合同法》的疏漏而对抵销效力问题继续沉默不语。抵销向将来发生效力的立法例，能够维护交易安全，使得规则体系清晰、简洁，是我国民法典的应有选择。
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责任编辑：王妙婷、孙婧怡