高圣平：农村土地承包法修正评述 | 前沿

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本文选编自高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置——农村土地承包法修正述评》，载《法学研究》2019年第5期。
【作者简介】高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共2997字，阅读时间约7分钟。

2018年农村土地承包法将承包地的产权结构确定为“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”。为了及时推动立法进程，本次修法搁置了部分争议，也给其中相关规则的解释适用带来了困难。为此，中国人民大学法学院高圣平教授在《农村土地承包法修改后的承包地法权配置——农村土地承包法修正述评》一文中，就土地承包法修改中三权分置的理论基础，土地承包经营权、土地经营权的属性、权能和流转等问题进行了详细评述，以期通过解释论明确新规则的法律意义，并消解可能存在的体系冲突。

一、巩固和完善农村基本经营制度的理论基础

2018年农村土地承包法（以下称“新法”）将“三权分置”下的承包地产权结构表达为：在土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的基础上，“从土地承包经营权中分离出土地经营权”。对于新法第9条出现“土地承包权”的表述而引起的“三权”还是“四权”构成的争议，应做如下理解：

第一，从立法内容和过程来看，除第9条外，并无“土地承包权”这一新生权利的规定；第二，依权利生成法理，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变；第三，“土地承包权”取得的两个条件“具有本集体经济组织成员资格、与发包方签订了承包合同获得承包地”，实际上是取得土地承包经营权的两个条件，“土地承包权权能中的收益权和受限定的处分权”也是土地承包经营权的权能。因此，依体系解释，宜将新法第9条中的“土地承包权”解释为流转了土地经营权之后的土地承包经营权的简称。

二、农村基本经营制度下的土地承包经营权

（一）土地承包经营权身份属性的确立

在“三权分置”之下，土地承包经营权负载着特定的政策目标，只有本集体经济组织的承包农户才能取得和享有，兼具财产属性和保障属性。新法主要从以下几个方面强化了其身份属性：其一，将土地承包经营权的互换和转让局限在本集体经济组织内部（第33条、第34条）；其二，明确规定流转后，承包农户的土地承包经营权不发生改变（第44条）；其三，将以“招标、拍卖、公开协商等方式承包”“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”的权利重构为土地经营权（第49条）。

（二）土地承包经营权的权能完善

新法主要从土地经营权“流转”的含义、土地承包经营权转让和担保规则这些方面体现了实践探索的成熟经验。

第一，“流转”含义的重新界定。将原法规定的土地承包经营权的流转依其法律效果在“三权分置”之下作了区分，分拆为两项：“依法互换、转让土地承包经营权”和“依法流转土地经营权”（第17条第2项和第3项）。这限缩了原法中“流转”涵摄的范围，不再包括互换、转让的情形。

第二，土地承包经营权转让规则修改。由于新法明确限定了受让人为本集体经济组织成员，不再有“承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入来源”之问题，保留“经发包方同意”要件即仅具有宣示意义，不宜再将这一要件做效力性强制性规定的理解。

第三，土地承包经营权担保规则的确立。在“三权分置”下，土地承包经营权抵押权可通过为他人派生出土地经营权，以土地经营权的流转价款优先受偿的方式实现。这实际上改变了物权法上担保物权的实现方式，由变价执行转向强制管理或收益执行。

（三）稳定和保护土地承包经营权相关规则的修改

新法涉及稳定和保护土地承包经营权相关规则的修改，举其要者有：

第一，稳定土地承包关系并长久不变的法律表达。主要是在第21条增设第2款：“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”这一延长承包期规则的新设，也在一定程度上解决了关于“长久不变”法律表达的学说争议。

第二，稳定土地承包关系的技术路径。新法对现有土地承包经营权设立规则并未作实质性修改，土地承包经营权仅依当事人之间的承包合同即产生设定的效力。土地承包经营权登记是稳定土地承包关系的迫切需要，而这次修法没有达到这个目的。 

三、农村基本经营制度下的土地经营权

“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键”。政策文件一直以“土地经营权”指称自土地承包经营权派生出的市场化权利，新法采纳了这一政策上的权利术语，并通过定义性法条明定其权利主体、客体和内容来避免该术语的模糊性。

（一）土地经营权的性质

虽然新法第41条赋予流转期限在5年以上的土地经营权以登记能力，但是新法规定的土地经营权应属债权，理由如下：第一，只有在政策目标上需要稳定土地利用关系时，才有必要将之定性为物权。新法鼓励土地经营权流转的创新实践，无法统一确定其稳定性需求，将土地经营权定性为债权更符合立法原意。第二，从体系解释的视角，土地经营权应定性为债权，没有必要为一种对承包地的承租经营权方式将土地经营权规定为用益物权。第三，赋予部分土地经营权以登记能力，仅仅表明立法者意欲借由登记赋予此部分土地经营权以对抗效力，并不能得出登记的土地经营权即属物权、未登记的土地经营权即属债权的结论。

（二）土地经营权的体系化

新法将土地承包经营权置于第二章“家庭承包”，将土地经营权置于第三章“其他方式的承包”，割裂了两者之间的联系，会造成不必要的解释困境。就上述问题，应根据具体情形确定准用规则，如发包方的权利和义务、承包的原则和程序、承包合同，可准用第二章关于土地承包经营权的规定，而土地经营权的权利内容、登记、限制，可准用第二章关于土地经营权的规定。

（三）土地经营权的入股流转方式

新法将土地承包经营权入股的法律效果，明确为在土地承包经营权之上为接受入股的主体设定土地经营权，并不发生土地承包经营权主体的变更。至于土地经营权的行使方式，就入股合作社而言，农户仍然依合作社的安排自行行使；就入股公司而言，则由公司行使。土地经营权被定性为债权，是否可以债权出资，在公司法、公司登记管理条例上并无明确规定，但学说上认为，可用货币估价并可依法转让的财产权利均可出资，故土地经营权可作为债权出资。

（四）土地经营权的担保规则

新法第47条就土地经营权担保规则作了规定。但由于立法过程中回避了学说争议，直接导致条文表述的不确定性，需要进行解释。

第一，以“担保物权”这一上位的物权种类，界定金融机构就土地经营权取得的担保权利，不符合物权法定原则的基本要求，土地经营权收益权上的担保物权应定位于权利质权。第二，新法第41条仅赋予流转期限为5年以上的土地经营权以登记能力，但不意味着流转期限为5年以下的土地经营权就无法进入融资担保领域，只要金融机构认为风险可控，亦可作为担保财产。第三，由集体土地所有权直接派生的土地经营权设定抵押权时，应当适用物权法关于抵押权的一般规定，而不是适用新法第47条，这两个规则对土地经营权担保采登记生效主义还是登记对抗主义的矛盾冲突，可以在编纂民法典物权编时予以一并考虑。

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责任编辑：章金、庹凤

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦