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本文选编自彭诚信、李贝：《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》，载《法学研究》2019年第4期。
【作者简介】彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授，中国民商法律网授权学者；李贝，上海交通大学凯原法学院博士后。
我国现行法中，监护和行为能力全面“挂钩”，即监护的开启条件完全依赖于欠缺行为能力的认定，这造成了对被监护人保护的不足，既有的学术讨论尚未从整体角度思考监护与行为能力之间的关系。对此，上海交通大学凯原法学院彭诚信教授和博士后李贝在《现代监护理念下监护与行为能力关系的重构》一文中，从理论层面分析监护与行为能力制度全面挂钩的成因，探讨二者之间“脱钩”的可行性，并结合现代监护理念就未来立法对两者关系的安排提出建议。
监护与行为能力全面“挂钩”，即监护的开启条件完全依赖于欠缺行为能力的认定，补正自然人行为能力的法定代理制度成为监护最主要的保护手段，这造成了对被监护人保护的不足，具体而言，主要存在如下制度缺陷：由于监护启动条件与欠缺行为能力的判断标准完全重合，因此只有限制行为能力人和无行为能力人才能成为监护对象。那些具有健全认知能力，但因身体原因存在表意障碍或需要特殊关照的人群，则被排除在监护范围之外。行为能力欠缺的认定伴随着法定代理人的指定，由后者代替被监护人实施法律行为，这无疑对被监护人的自主决定权构成了严重侵犯。监护制度包含内外两层关系：内部关系主要处理监护人与被监护人之间的关系；外部关系主要考察监护人及其法定代理人所为的法律行为的效力问题。但行为能力制度仅关注外部交易行为，这导致目前监护立法在内部关系调整上存在大量立法空白，例如监护人的报酬、辞任规则、监护人与被监护人之间的利益冲突以及监护人的监督机制。监护本质上是对无法照料自身利益者提供人身和财产保护，是国家对公民负担的一项保护义务，特点在于其强制性。而行为能力本质上是为法律行为的实施创设前提条件，其产生与倡导意思自治的现代法律体系有着紧密的关系。对体现强制性的监护制度和体现意思自治的行为能力制度本质的混淆，造成了二者在制度建构上的“挂钩”。监护与行为能力制度在保护功能、适用对象以及时间效力等方面存在着部分重合，但该重合并不足以证成两者的全面“挂钩”。为了实现监护与行为能力的“脱钩”，必须对“监护”一词的歧义性加以澄清。广义理解将监护视为对所有无法照料自己人身、财产利益的人提供的保护手段的总称，其为协助决策方式提供了解释空间。狭义理解将其定义为对行为能力欠缺者提供替代决策的保护制度。如果采取狭义理解，那么监护与行为能力的“挂钩”就成为一个无须争辩的问题：既然监护适用于无行为能力或限制行为能力人，又以法定代理权为其主要保护手段，监护便“天然”地与行为能力“挂钩”。相反，在广义监护的语境下，两者的“脱钩”也就变得顺理成章。监护的本质是对无法照料自身利益者提供保护，其中对“保护”可采取不同理解。按照家长主义的理解，监护制度保护的实质在于避免被监护人的利益遭受损失，监护与行为能力制度制度的全面“挂钩”完美地体现了家长主义的保护理念；而根据一种以意思自治为中心的理解，监护制度的保护旨在实现被监护人生活的“正常化”，使其最大限度地自主参与到社会交往中。监护制度保护理念的定位将直接决定监护与行为能力的“挂钩”合理与否，而在强调意思自治的人权监护模式下，全面“挂钩”的做法会因为过度干涉被监护人的决定空间而丧失其合理性，监护制度的理念定位必须体现对当下社会的时代回应，因此有限的“脱钩”更符合现实需求。符合现代理念的监护制度应当在保护被监护人利益与尊重其自主决定之间找到适度平衡，而不能有所偏废。这种平衡意味着：一方面，必须在确保被监护人不受损害的前提下对其真实的意愿和偏好给予最大程度的尊重；另一方面，不能以损害被监护人的利益为代价，无条件地倡导意思自治。民法总则在确立最有利于被监护人原则（第31、35、36条）的同时，又强调对被监护人真实意愿的尊重（第30、35、38条），兼顾了上述两种理念。依照兼顾被监护人的利益保护和意愿尊重的现代监护理念，监护与行为能力制度应当实现有限“脱钩”，即打破行为能力制度在决定监护启动和监护措施方面的主导地位，以最大限度地实现被监护人的意思自治，但同时在监护制度中有限度地保留行为能力的认定，以使其发挥保障被监护人利益的功能。行为能力的认定以自然人意思能力的有无作为判断依据，而监护制度的适用则以行为人不能独自处理自身的人身、财产事务作为判断标准，因此应当依据年龄、身体以及精神健康状况，为监护的启动设立多元的判断标准，实现与行为能力认定的“脱钩”。只有建立不依赖于行为能力判断的监护启动程序，监护与行为能力之间的“脱钩”才能真正得以实现。若对民法总则规定的行为能力认定制度予以保留，则有必要在未来立法中增加有关监护程序的启动规定。随着监护适用范围的扩大，针对不同个体的具体情况，法律应当采用不同的保护方式。监护制度的适用原则上不应对自然人的行为能力产生影响，法律应允许其实施有效的法律行为。在现代监护制度中，协助决策模式应当成为补正行为能力的主要方式。监护人的首要职责应是通过提供必要的协助，使被监护人能够最大程度地实现意思自治，而非替代被监护人实施行为。未来立法应当贯彻“必要性原则”，将法定代理权的授予作为最后救济手段，只有协助决策模式不足以保障被监护人的利益时，才可以赋予被监护人法定代理权。监护概念的多义性为完善婚姻家庭编提供了一种替代解释方案：民法总则的相关内容并非监护制度的总则，而是针对以替代决策模式为标志的狭义监护的规定，婚姻家庭编则可进而对广义监护中与行为能力无涉的保护手段作出规定。民法总则第35条对欠缺行为能力之成年人的行为类型作了如下区分：被监护人有能力独立处理的与其智力状况相适应的行为（自治决策模式），要求监护人协助、保障的与其智力状况相适应的行为（协助决策模式）以及需要监护人进行代理的行为（替代决策模式）。首先，应当废除或虚化无行为能力这一范畴。无行为能力完全否定了被监护人独立从事法律行为的资格，这种规定因其违背生活现实与常情而显得严格。其次，应通过民法典分则以及其他特别立法赋予未成年人在某些领域的自主决定权。最后，在判断未成年人实施的法律行为是否与其年龄、智力相符时，应当采用客观标准，即考察按照社会一般通行的观点以及惯例，同年龄的未成年人是否被认为可从事相关的法律行为。
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责任编辑：王红丽、孙婧怡