刘征峰：以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构 | 前沿

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本文选编自刘征峰：《以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第2期。

【作者简介】刘征峰，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。

全文共2439字，阅读时间约8分钟。

公众在国家是否应当介入父母子女关系的问题上形成了共识，但对于介入程度的深浅却莫衷一是，而既有的信托解释框架与未成年人最大利益原则都无法有效解决作为国家监护制度核心的介入程度问题。对此，中南财经政法大学法学院讲师刘征峰在《以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构》一文中，通过探讨国家监护制度所面临的权利冲突困境，提出了基于比例原则的制度建构方案，并以此为视角检视我国现行国家监护制度。

一、比例原则在国家监护制度中核心地位的形成

（一）国家监护制度中的权利冲突困境

未成年人的人权和基本权利为国家监护制度提供了正当化基础，与此同时，父母基于一种自然上的联系而保持与未成年人之间的关系构成了另外一项人权和基本权利。因此，有关国家干预父母子女关系的争论可以转换为两种个体权利之间的冲突。

（二）权利思维视角下的比例原则

比例原则在国家监护制度中核心地位的形成源于一种前提——国家监护的本质是国家为保护未成年人的人权和基本权利而对与之相冲突的父母人权和基本权利所进行的干涉。换言之，权利视角是以充分承认父母和子女的权利冲突为前提的。与信托模型不同，现有的信托结构解释模型所存在的问题就是忽略了父母基于身份所固有的权利，父母作为受托人只能为作为受益人的未成年人的利益而行动；权利视角与未成年人最大利益原则亦不同，前者在解决权利和权益冲突方面能够提供更实质性的内容和更清晰的界限。

比例原则包含适当性、必要性和均衡性三项标准。权利思维要求国家监护制度及其实施必须能够承受比例原则的检视，相关的制度设计必须充分考虑父母、子女和国家等各方利益，既要积极行动，又要防止矫枉过正。

二、比例原则在国家监护制度中的具体化

（一）实体措施上的分层

“实体措施上的分层”这一理念为国家设定了两种义务：从消极义务看，在父母行为损害未成年人利益时，国家不得恣意分离父母和未成年人。如果存在可行的替代性措施，那么完全切断父母与未成年人之间的联系就与比例原则相悖；就积极义务而言，是指国家应当采取适当措施保护未成年人权利。措施分层充分体现了比例原则所要求的“目的—手段”均衡。

就具体的分层技术来看，可以将适用对象分为损害未成年人财产利益和人身利益的行为。如果仅财产利益受损，则不应当适用人身性质的措施。也可以根据时间的不同分为临时性措施和长期性措施，持续时间越长，适用的行为性质更严重，审查亦更严格。从措施内容来看，则大致可以分为前置性公共救济措施、部分限制父母监护权的措施以及完全剥夺父母监护权的措施。这种区分在针对损害未成年人人身利益的情形中更为妥当。此外，还可以按限制程度的不同分为部分限制措施和全部剥夺措施，将子女送养无疑是最为严厉的国家监护措施，它完全切断了父母子女关系恢复的可能性。

（二）以比例原则为基础的程序法设置

就程序启动标准而言，可以分为概括式和列举式两种模式，但总体来看，程序启动条件通常会弱于最终裁判限制或终止父母权利的标准。这是由于程序启动对父母权利的损害往往弱于对未成年人因无法启动程序所遭受的损害。

对于监护程序的启动主体，有依申请和依职权两种模式。这方面各国立法存在较大差异。主体范围过大明显有悖于比例原则所要求的必要性，但范围过小亦会产生对未成年人保护不足的问题，

启动的程序类别可以分为一般程序和紧急程序。一般程序中相关措施所要求的证明标准往往更高，前述实体措施上的分层决定了证明标准的高低。此外，比较法上的观察显示，法院通常处于国家监护程序的中心位置，其他公共机构通常只能启动一些紧急程序。在紧急程序中，证明标准被弱化，同时亦保留了一些限制措施，充分反映了比例原则的要求。

就国家监护程序中的期间而言，其设置同样反映了比例原则的思想，必须在综合权衡各方权利和利益之后，才能确定相关程序期间的长短。在一般程序中，大致可以分为过渡阶段与最终裁判阶段。前者是指父母权利被限制或中止但尚未被完全剥夺的期间。如果直接越过过渡阶段，径直跨越到最终裁判阶段实际上是不符合比例原则的要求的，也是违反以父母团聚为首要目标的努力要求的。

最后，对于国际监护程序中涉及到的程序性权利，比例原则同样存在适用的空间，例如，各国普遍强调父母的信息知悉权，这意味着国家当局的通知义务和父母查询相关信息的权利。当然，此种程序性权利并非绝对，应当综合考虑未成年人和父母利益，结合比例原则确定。

三、比例原则的中国监护法表达及其改进

（一）我国现行国家监护制度的基本结构和特征

虽然《民法通则》和《未成年人保护法》早已确立了父母不履行监护职责或者侵害未成年人的合法利益时的监护权撤销制度，但由于规定过于原则，缺乏可操作性，在实践中鲜有适用。2014年出台的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》细化了前述原则性规定，提高了国家监护制度的可操作性，《民法总则》的颁布更为监护措施提供了制度性纲领。

总体而言，我国国家监护制度已经初具规模，包含以下基本特征：第一，国家监护措施多样化，主要包含临时监护、人身保护令、撤销监护人资格和送养等四种措施。第二，从主体上看，呈现出“多单位共同参与，未成年救助保护机构为中心”的特征，其中公安机关、未成年人救助保护机构和人民法院具有关键作用。第三，从程序来看，我国国家监护的程序较为清晰，大致分为前置程序和监护资格撤销程序两大部分。

（二）现行制度改革的要点

首先，作为贯彻比例原则前提条件的措施分层存在不足，主要表现在现行制度未对针对损害未成年人财产利益和人身利益的措施进行区分。因此法律仍需进一步明确限制措施和完全撤销措施的基本分类，细化分层是确保过渡阶段对父母权利限制符合比例原则的必然之举。

其次，程序性规定存在瑕疵，需要进行完善，具体如下：1.在相关主体申请撤销监护人资格之前，缺少法院的监督，尤其是临时监护的设置不需要法院裁定，存在权利滥用风险。由此，在临时监护的申请程序中增加法院的裁定存在必要性。2.我国现行国家监护制度未规定紧急程序的具体期间。比较合理的改革方向是，从紧急程序转入正常司法程序后，由法官在中止或限制父母权利的同时，确定送养措施之前的考察期间。3.我国现行国家监护制度还面临对当事人的程序性权利保障不足的问题。只有切实保障父母和子女的程序性权利，才能实现对其基本权利的保障。4.证明标准缺乏专门规定。考虑到撤销监护人资格的严重性，该标准应适当高于一般民事诉讼的证明标准。

最后，作为成文法国家，如果法律能明确规定比例原则，对于司法适用的统一将大有裨益。

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责任编辑：张晓雨、周沫言、王嘉睿

图片编辑：金今、张凌波