谢鸿飞：违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择 | 前沿

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本文选编自谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019年第2期。

【作者简介】谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。

全文共3735字，阅读时间约13分钟。

《侵权责任法》第37条第2款中的安保义务人补充责任，无法被纳入多数人侵权之债的任何形态，此规定颇具中国特色。但我国学界对这一创新的评价并不一致。对于补充责任的研究，尚存在较多理论难题和体系问题。对此，中国社会科学院谢鸿飞研究员在《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》一文中，剖析了第三人侵权与安保义务人侵权结合时两者对外承担责任的可能形态和侵权人内部的责任分担。并从安保义务人补充责任的性质出发，提供废除补充责任和保留补充责任的两种立法论方案。

一、违反安保义务与第三人侵权并存时的责任模式

（一）连带责任

安保义务人与第三人承担连带责任是最普遍的规则。认定连带责任时，存在两种思路。一是，依据“共同侵权=连带责任”公式，固守共同侵权的意思联络要件或将共同侵权扩充至无意思联络的共同侵权。二是，依据不可分之债规则。安保义务人与第三人虽无意思联络，但各自行为造成的损害是不可分的，双方对外的债务构成不可分债务，而不可分之债通常准用连带责任规则。

（二）按份责任

按份责任要求安保义务人与第三人各自依其过错程度和原因力对受害人承担责任。依据《侵权责任法》第12条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，承担按份责任。因而，当第三人和安保义务人均为过失时，很多法院事实上也依据该条规范判决双方承担按份责任。

（三）混合连带责任与按份责任

此种模式的思路是部分被告对全部或部分损害承担连带责任和单独责任，其他被告仅对部分损害承担单独责任。混合责任成立的基础在于，对多数侵权人而言，受害人的损害可以分割为共同造成的损害和单独造成的损害。因此，各方对叠加的损害部分承担连带责任，对单独致害承担单独责任额。同时，连带责任与单独责任存在比例划分，故两者整体上又构成按份责任。

（四）补充责任

《侵权责任法》第37条第2款规定了违反安保义务的补充责任，其核心是安保义务人享有“顺序利益”，只有在第三人下落不明、无法确定或无力赔偿时，才承担过错责任。比较法上，德国也规定了补充责任。

综上，数人侵权责任模式在实务中最大的差异是受害人不能受偿时的风险分配。若甲为第三人且无清偿能力，乙为有履行能力的安保义务人，其过错范围内的责任份额为30%，丙为受害人，则可出现以下四种风险分配结果。

	连带责任模式	按份责任模式	混合责任模式	补充责任模式
乙	100%	30%	30%	30%
丙	0	70%	70%	70%

二、违反安保义务侵权补充责任的理论审思

（一）违反安保义务侵权责任的构成及其性质

首先，安保义务包括防止他人遭受义务人侵害和遭受第三人侵害两种类型，依据防范危险的措施，体现为作为义务和不作为义务。其次，《侵权责任法》第37条未明确安保义务人侵权责任的归责原则，解释上当然适用过错原则。此外，安保义务人的不作为与损害之间的因果关系存在特殊性，但不能因此予以否认。最后，补充责任的性质为自己责任，违反安保义务也符合侵权责任的构成要件。

（二）安保义务人的责任范围

《侵权责任法》规定安保义务人承担“相应的”补充责任。按照权威解释，“相应”并非对应于第三人未承担的全部范围，而是与违反安保义务的程度相应的责任份额，即其能防止或者制止损害范围内的责任。这一规则设计其实也体现了立法者对补充责任与自己责任冲突的调适。

（三）安保义务人的追偿权

《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定了安保义务人承担责任后对第三人的追偿权。《侵权责任法》第37条第2款却未置可否，能否认为其规定了追偿权，解释论上存在争议。肯定说的主要理由在于区分第三人与安保义务人对损害的“贡献度”：安保义务人的间接侵权行为对损害发生或扩大的原因力远不如第三人的直接侵权行为，其不过是为加害人提供了特定场所或其他条件。否定说的理据主要是，若没有安保义务人的不作为，损害同样不会产生，故安保义务人的侵权责任是自己责任，并非替代第三人承担责任。

（四）补充责任的正义性

在实体问题上，对补充责任最猛烈的攻讦是，它对受害人的权益保护不周。因为受害人无法请求安保义务人承担全部损害赔偿责任，而后者的行为也是损害的原因。在程序问题上，对补充责任的批评主要在于，补充责任人享有先诉抗辩权，不仅将第三人无法查明和无法清偿的风险交由受害人承担，而且还剥夺了受害人自由和简捷获赔的权利。

三、违反安保义务侵权补充责任的立法选择

（一）区分第三人的故意与过失

实践中，安保义务人怠于作为和第三人直接侵权的结合主要包括第三人故意侵权和过失侵权两种形态，但《侵权责任法》第37条第2款未予区分。这是造成补充责任理论困扰的根源。安保义务人的补充责任体现了立法者刻意有别于《侵权责任法》第11条按份责任的价值抉择。但是，只有在第三人与安保义务人的过错层次不同时，这种抉择才有正当理据。因此，应当将补充责任限缩为仅适用于第三人故意侵权情形。

（二）安保义务人补充责任的存与废

我国民法典应将第三人故意侵权时安保义务人的责任规定为连带责任还是补充责任，抑或介于两者之间的责任形态，具体可衡量以下因素：一是安保义务人开启和维持的风险对社会的影响程度；而是社会情势和普遍的公正观念；三是安保义务的性质。综合来说，在法律要求经营者等承担安保义务时，违反安保义务的侵权责任为自己责任，义务人应直接承担与其过错和原因力相应的侵权责任，即按份责任，而非补充责任。但鉴于故意侵权的严重反社会性和安保义务的特殊性，民法典也可维持关于补充责任的规定。

（三）安保义务人的追偿权

补充责任强烈的价值判断色彩决定了其本身及追偿权的建构只能从价值融贯性或内在体系论证。追偿权规则的设计主要涉及三种价值：一是填平损失或全部赔偿；二是故意侵权的严重反社会性质；三是基于过错归责的自己责任。对该三种价值比较理想的协调方式是仅在形式上突破填平原则。民法典若保留补充责任，在内在体系上承认追偿权与补充责任的目标为限制安保义务人的责任显然最为协调。为避免不必要的争议，民法典宜明确规定在第三人故意侵权时，安保义务人享有追偿权。

四、违反安保义务侵权补充责任的体系效应

（一）侵权补充责任与《侵权责任法》的体系效应

1.补充责任的一般化

除了安保义务人的补充责任外，《侵权责任法》第34条、第40条以及一些司法解释还规定了其他情形的侵权补充责任。那么，有无可能将安保义务进一步提升为普遍的注意义务，并将补充责任提炼为一般规则？实则，由于《侵权责任法》具有突出的决疑风格和实用精神，这种做法的意义并不大。并且，补充责任和公平责任一样，需由立法者作出复杂的价值权衡和效果考量，来决定其适用情形。因此，补充责任只能予以特别规定，无法一般化。

2.第三人侵权的一般规则

在安保义务人和第三人故意侵权结合时，安保义务人可能承担补充责任，进一步可以思考的问题是能否提炼出第三人侵权时的一般性责任形态。对第三人侵权的效力，《侵权责任法》设计了不同的多数人责任形态。除补充责任外，还有不真正连带责任和中间责任等。这些责任配置体现了立法者的价值权衡，这或许恰好是侵权责任独立成编的意义所在。所以，统一责任形态既不可能，也无必要。

（二）侵权补充责任与《合同法》的体系效应

1.侵权补充责任与《合同法》第121条

在第三人故意侵权时，《合同法》第121条加剧了安保义务人承担违约责任与侵权责任的法律效果冲突。为解决这一矛盾，比较合理的做法是区分合同类型，限缩《合同法》第121条的适用范围。理由在于《合同法》第60条、第121条适用于所有合同，而《侵权责任法》第37条第2款适用于特定合同，体现的是特殊价值权衡。在立法论上，若保留《合同法》第121条，可增加“法律另有规定”的但书。其目的并不在于容让公法，而在于明确私法内部有关安保义务规则的适用顺序，即《侵权责任法》第37条第2款优先于《合同法》第60条适用。

2.侵权补充责任与《合同法》第302条

违反安保义务的责任竞合还体现在《合同法》第302条造成的法律适用冲突上。依据该条，一些法院可能认为全部赔偿对承运人不公，大多判决承运人承担部分责任。在第三人故意侵害旅客人身、财产权益时，承运人若承担侵权补充责任，也会出现违约责任和侵权责任构成要件和赔偿范围的差异。对这一冲突同样应适用侵权责任优先原则。同时，基于前述分析《合同法》第121条相同的理由，为避免不必要的法律适用冲突，《合同法》第302条应予废除。

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责任编辑：陈晓宇、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波