叶名怡：论事前弃权的效力 | 前沿

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本文选编自叶名怡：《论事前弃权的效力》，载《中外法学》2018年第2期。

【作者简介】叶名怡，上海财经大学教授，法学博士。

全文共3520字，阅读时间约12分钟。

预先放弃合同解除权、违约金酌减权、建设工程优先受偿权等“事前弃权”是否有效，在理论与实务中均有巨大分歧。上海财经大学法学院叶名怡教授在《论事前弃权的效力》一文中，从流担保禁令、时效利益预先放弃禁令等五种权利事先放弃的法律解释论出发，归纳出事前弃权原则上倾向于无效的一般规则，并提出“判定六要素法”，从而较好地解释各类事前弃权的效力。

一、解释论视角下的事前弃权规则归纳

（一）事先放弃担保物全部价值无效

与大陆法传统一致，我国《物权法》分别规定了流押禁止和流质禁止。流担保禁令的真正意旨在于阻止债务人事先放弃担保物的全部价值。在这一点上，法国法和我国台湾地区对流担保条款的新规定其实均无任何变更，因新法下债权人有清算义务，估价时间点也在债务到期之后。

（二）事先放弃时效利益无效

通说认为，时效进行前，义务人不得预先抛弃或约定抛弃时效利益。《民法总则》第197条第2款再次确认了此项规则，且当事人不得以合意排除。德国与法国民法典亦禁止预先放弃时效抗辩权。

（三）事先放弃继承权无效

依据《继承法》，继承人在继承开始前放弃继承（期待）权的，该放弃无效。同样，德国法禁止通过债法性单方承诺或双方协议事前放弃继承权。法国法下，潜在继承人就尚未开始的继承创设或放弃权利的协议原则上一律无效。

（四）事先放弃遗嘱自由无效

遗嘱人也不能事先放弃遗嘱自由（废立自由）。德国法规定，涉及对立遗嘱人的遗嘱自由的限制均属无效。法国民法典也规定了遗嘱废立自由，该规则属于公共秩序，立遗嘱人不得直接或间接放弃此项撤回权。

我国继承法虽无明文禁止立遗嘱人事先放弃遗嘱撤回权，但基于遗嘱自由的基本权属性、遗嘱的最终的处分意思本质、死因处分性及不可撤回遗嘱的公证形式强制性，仍可得出相同结论。

（五）事先放弃人身损害或重大过错致害的赔偿请求权无效

依《合同法》第53条，就人身损害或重大过失所致财产损害，受害人预先放弃索赔权者无效。同法第40条规定，利用格式条款排除受害人因他人一般过失所致损害索赔权的，亦无效。德国、法国、我国台湾地区亦有类似立法例。

由上可归纳出，事前弃权倾向于无效，事后弃权原则上有效。二者为何效力迥异？

二、规则之展开及其正当性分析

（一）处分行为之“客体既存并特定”前提欠缺

事前弃权大多是对未来权利的放弃。未来的权利，由于其尚未现实化、特定化和确定化，无法成为处分行为的客体，故处分无效。

（二）所弃权利涉及人身（信赖）利益

部分财产权涉及人身利益或伦理价值，故不得预先抛弃。例如，遗嘱自由权系从个人财产权衍生而来，同时也蕴含了巨大的人格利益。再如，因人身损害所生的损害赔偿请求权，也与受害人的人身利益密切相关。预先签订的关于继承权的协议无效，其根源也在于其侵害被继承人的人身利益或家庭伦理价值。

（三）意思表示易存瑕疵

事前弃权的意思表示往往存在瑕疵，即不自由或不真实。例如，在流担保约款和格式条款的免责条款中，一般都存在严重的弃权意思表示不真实、不自由的现象。

传统民法理论下，意思表示瑕疵的法律行为属可撤销而非无效。但在意思表示扭曲继而利益显著失衡的一般性抽象危险即涉及公共利益，有必要引入绝对无效的立法规制。

（四）对自由或独立的过分限制而背俗

相对于事后弃权，事前弃权更易对弃权人自身未来的经济独立和自由造成过分的限制和束缚，从而更易被认定为背俗而无效。因此时弃权人承担的义务更难以估量、更可能因此丧失将来从事执业活动的任何动力。

对长期性义务设限是普遍性原则。该限制可避免义务人承受一项负担期限过久，从而保持其经济上的独立和自由。推而广之，若当事人承诺的一项自我限制在数量或质量方面，对表意人限制过巨，则会因违反公序良俗而无效。

（五）作为终极原因和兜底条款的公共利益

法律行为无效归根结底均因侵犯公共利益。但由于公共利益概念的不确定性，不宜直接作为判定法律行为效力的依据，而应将其作为兜底性的理由，以保持判定标准和体系的开放性。

（六）判定六要素法

据此，事前弃权的效力可以用包含六项要素的动态体系方法进行判定：事前弃权抑或事后弃权，前者倾向于无效；是否涉及人身（信赖）利益，涉及者倾向于无效；所放弃者系期待（权）抑或既得权，前者倾向于无效；意思表示是否易有瑕疵、是否属于格式条款，肯定者倾向于无效；对自由是否存在过分限制或束缚，肯定者倾向于无效；立法目的是否还有其他涉及公益的情形，肯定者倾向于无效。

三、规则的验证性适用

（一）任意解除权可否事先放弃

首先，委托合同任意解除权能否预先放弃？该种放弃属于事先弃权；涉及人身信赖利益；任意解除权在合同生效后才存在，故属于期待性权利；委托合同任意解除权的弃权约定，一般不存在表意人意思扭曲的情形，但特许经营合同除外；任意解除权弃权条款很可能构成对表意人自由的过分限制或束缚。综合结论，绝对排除任意解除权的弃权约定，原则上无效，例外有效。

对第2点和第5点予以详解。首先，人身信赖关系具有极强的人身专属性，它是委托合同存在的根本性基础，也是任意解除权最核心的正当性理由。关于第5点，如前所述，放弃人身（信赖）利益总是指向过度自由限制。对于一切持续性债务关系，当事人任何时候都可以基于重大事由终止关系，这是一种不可剥夺的基本经济自由。

承揽合同虽非典型的持续性债务关系，但稳定不变的信赖同样是构成合同存续的基础。我国司法实务也倾向于否定定作人预先放弃任意解除权的效力。

《商业特许经营管理条例》第12条也规定了被特许人在特许经营合同订立后一定期限内的任意解除权。实务立场对此类任意解除权弃权约定多持否定立场。

最后，托运人对于运输合同、寄存人对于保管合同、旅游者对旅游合同等的任意解除权也均不得预先放弃。

（二）法定解除权可否事先放弃

违约解除权的放弃，属事前弃权；原则上不涉及人身（信赖）利益；法定解除权在合同签订时行使条件并未成就，故属期待性权利；通过格式条款预先排除法定解除权的，存在意思扭曲的极大可能；对嗣后不能时法定解除权的放弃，构成对表意人自由的过分限制；若涉及消费者等其他弱势群的，弃权条款还关乎其他公益。综合结论，宜采取区分立场。重点阐述第5点和第6点。

我国合同法将法定解除分为合同目落空解除以及违约解除。在前者，预先排除法定解除权，是将当事人强行且无限期地束缚在没有任何意义的合同关系中，构成对缔约方经济自由的不合理束缚。因此，该解除权的预先排除无效。就后者，对于继续性合同关系，应承认当事人始终可以基于重大事由而终止合同以保护其自由。在涉及到其他公共利益如消费者权益保护时，亦应对事先放弃解除权有所限制。

综上所述，预先放弃嗣后履行不能之法定解除权、继续性合同解除权，或者涉及到消费者保护等其他公共利益时，应属无效。

（三）违约金酌减权可否事先放弃

放弃《合同法》第114条第2款规定的违约金调整请求权，属于事前弃权；不涉及人身利益；所弃权利是预期性的形成权；易存在弃权人意思扭曲；过高且约定不得调整的违约金，对当事人的自由可能存在过分限制；违约金调整规则旨在实现不特定债务人的保护和实质公平，关乎公共利益，法发〔2009〕40号第7条有明确表达。综上，事前放弃违约金酌减权的，弃权无效。此点结论与包括德国法在内的主要立法例完全吻合。

（四）建设工程优先受偿权可否事先放弃

放弃《合同法》第286条规定的建设工程优先受偿权，属于事先弃权；工程优先受偿权并不涉及人身（信赖）利益；工程优先受偿权在弃权时是一种期待权；因为建筑市场上发包人占主导地位，工程优先受偿权的弃权意思表示，易被扭曲；工程优先受偿权的放弃，一般不构成对承包人自由的过度限制；工程优先受偿权旨在保护特定弱势群体利益，具有显著公共利益属性。综合判定，对承包人预先放弃工程优先受偿权的意思表示，一般宜认定为无效。

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责任编辑：包丁裕睿、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波