夏吟兰：民法典未成年人监护立法体例辩思 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018年第4期。

作者：夏吟兰，中国政法大学教授，博士生导师，兼任北京市妇联副主席，全国妇联执委，中国法学会婚姻家庭研究会会长等。

全文共3391字，阅读时间约11分钟。

监护制度与民事主体制度、婚姻家庭制度等具有高度相关性，是民法典中不可或缺的重要制度，也是此次民法总则重点完善的制度之一。在民法典体系下，婚姻家庭编父母子女关系以及监护制度的编纂，如何体现民法总则监护制度所确立的基本原则与基本框架，最大限度地优先保护未成年人的权利，弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观，实现民法典的体系逻辑自洽，是婚姻家庭编立法必须认真权衡考量的问题。中国政法大学夏吟兰教授在《民法典未成年人监护立法体例辩思》一文中，通过区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵，就如何完善未成年人监护立法体例提出了自己的思考和建议。

《民法总则》规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的亲属、个人或者组织按照顺序担任监护人。这一规定将父母与其他监护人，父母责任与监护职责混为一谈，采用了大监护的立法体例。

 一、对《民法总则》采大监护体例的质疑

（一）未成年人监护相关概念辨析

在大监护概念下，自《民法通则》起未将父母对子女的责任与其他监护人对未成年人的监护职责作出区分，导致多年来在我国的相关法律研究及法律规定中抚养、亲权、监护三个概念纠缠不清，司法实践中相关术语适用混乱。

广义监护制度是对所有未成年人以及无行为能力和限制行为能力人的人身、财产权益进行监督和保护的制度。而小监护，即狭义监护制度，通常与亲权制度并行，对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无行为能力和限制行为能力人适用监护制度。因此，小监护的制度特征是将亲权与监护制度各自分离并相互独立，监护制度是亲权制度的延伸或补充。

当代意义的亲权（父母责任）则是指父母基于身份对未成年子女以教养保护为目的而履行的责任与义务，在大陆法系国家，子女出生后，父母是当然亲权人，负有身份照护和财产照护义务。

抚养是独立于亲权或监护之外的父母对子女在经济上扶助供养、提供衣食住行、生活照料的法定义务，具有伦理学和社会学的意义。父母对子女的抚养义务是生活保持义务，不以抚养人有抚养能力为条件。我国婚姻法多年来明确规定父母对子女有抚养义务，但未将抚养义务与亲权（父母责任）区别开来。

（二）大监护体例消解了父母与其他监护人的重要区别

大监护体例在立法上消解了父母之于未成年子女的亲权与一般监护人之于被监护人监护权的重要区别，不利于维护婚姻家庭的伦理关系，不利于保护未成年子女的权益。

第一，性质不同。父母对未成年子女的亲权具有自然属性，本质上属于人伦关系。监护本质上具有行为能力补足之功能，是人为的制度设计，与亲权在性质上有根本的不同。因此，监护权的设立与取得必须经过法定程序，非依法定程序不产生法律效力。

第二，法律依据不同。父母对未成年子女的权利以及未成年子女对父母的权利是公民的基本权 利，具有宪法依据。父母子女关系作为家庭关系的重要部分，是国际人权公约、各国宪法以及相关法律规定的基本权利。亲权是人身专属权，关涉基本权利和人权，而未成年人监护是人为设置的制度，其人权及宪法基础是未成年人权利受法律的特殊保护，国家及社会在未成年人权利受到侵害或有侵害之虞时通过监护制度予以干预或补充。

第三，立法理念不同。亲子立法对亲权基于信任而采取放任主义，而对监护制度各国立法大多采限制主义。

第四，权利义务内容不同。父母对未成年子女的权利义务内容相当广泛，监护人的监护职责则受到一定的限制。

第五，公权力介入力度不同。亲子关系在本质上仍属于私法领域，公权力的介入受到比例原则的限制。监护制度兼具私法与公法双重属性，许多国家对监护制度加大了公权力干预和监督的力度，一方面从司法程序上介入和干预监护，如设立专门的监护法院等，另一方面通过设立专门的行政机构，如未成年人保护机构协助监护等方式介入具体的监护事务。

 二、婚姻家庭编应采父母责任与监护之二元结构

（一）父母子女关系章应明确规定“父母责任”一节

婚姻家庭编应当将父母子女关系单独成章，独立规定，凸显亲子关系的重要性，并在章中单列“父母责任”一节。“父母责任”是子女本位立法理念下国际社会倡导使用的术语，联合国 《儿童权利公约》、欧洲家庭委员会和英国《儿童法》均有提及相关概念。父母责任是指父母具有排除他人的照顾、教育、保护子女的权利和义务的总和，是义务权。第一，强调父母基于身份对未成年子女应承担的义务，其重点是义务、是责任；第二，“父母责任”一词的中国含义及准确性均较“亲权”更好，更本土化，涵盖面更广。我国立法上从未使用过 “亲权”的概念，且“亲权”已被质疑具有父母威权的意蕴，国外的立法也正在逐渐抛弃这一概念，因此，不必要也不适合在此时引入；第三，父母责任的效力更明确，父母未履行或未全面履行法定义务，就应当承担不利的法律后果。最后，父母责任体现了子女本位，儿童利益优先，保护未成年人合法权益的立法理念。

（二）在婚姻家庭编中应专门设立监护章

从体系化的结构分析，监护作为弥补法律主体行为能力的一项制度，应当由总则作出原则性、框架性的规定，具体内容则应当放在婚姻家庭编的监护章中予以细化规定。这样既保留了监护制度的独立性，又强调了父母责任的重要性，同时还能够维持民法典的整体性和协同性。

应当在监护一章中，对委托监护作出明确具体的规定，包括委托监护的形式、任职资格、双方的权利义务以及对受托方履行监护职责进行监督的方式等内容，以解决留守儿童因父母外出打工而疏于监护甚至无人监护的问题。

应当在监护章中增加监护监督制度。监护监督制度是通过设立监护监督人，对监护人的行为进行监督和约束，以更好地保护被监护人的利益。。考虑到我国社会重伦理、重亲情的传统，可以采取多层次监护监督模式。首先，可以在被监护人的近亲属或关系密切的朋友中指定监护监督人。其次，可以由特定的机构担任监护人。再次，设立专门的行政监督机构，对监护人履行职责的情况进行必要的监督。在我国现有的行政框架下，民政部门担任行政监督机构较为合宜。最后，检察机关可以代表国家作为监护的司法监督机关。

（三）二元结构的设立应以儿童最大利益为基本原则

儿童最大利益原则的作用可以从以下三个方面理解: 首先，强调把儿童作为个体权利主体而不 是作为一个家庭或群体的成员来加以保护；其次，该原则被作为处理儿童事务的准则；再次，它是对各国儿童保护立法和司法提出的纲领性条款。亲子关系及未成年人监护立法中，儿童最大利益原则至少应包括以下几点:

第一，儿童利益优先，给予儿童特殊保护。在亲子关系章中，应将未成年子女作为权利主体，规定其应享有的人身权利和财产权利。在监护章中，应当明确规定对未成年监护人设立的监护措施，必须符合儿童最大利益原则。

第二，涉及未成年人利益时应听取其意见，尊重儿童自主权。在涉及儿童重大利益时应当听取达到一定年龄或者具有一定辨识能力的儿童的意见。在亲子关系立法中，涉及子女身份的确认、子女抚养、父母离婚时直接抚养方的确定等涉及子女重大利益问题时应当明确规定须征询八周岁以上或有辨识能力的未成年子女的意见。在为儿童设立监护人时也应当如此。在作出与被监护人利益有关的决定时，当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

第三，公权力的介入是实现儿童最大利益的保障性措施，我国亲子关系章应当在《民法总则》第36条的基础上进一步明确规定剥夺或者限制父母责任的具体情形以及公权力介入亲子关系的具体路径及方法。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：康秉国、王嘉睿

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今