袁远：如何监管“自动投标”理财产品？ | 前沿

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本文选编自袁远：《我国互联网金融理财产品法律监管研究——以P2P网贷“自动投标”理财产品为中心》，载《东方法学》2018年第4期。

作者：袁远，同济大学法学院博士研究生，上海政法学院教师，最高人民法院“一带一路”司法研究基地副研究员

全文共3041字，阅读时间约11分钟。

当前我国法律对互联网金融理财产品的“穿透式”监管，虽然能节省立法成本，但治标不治本。如何选择符合我国国情的金融监管模式是一个值得探究的问题，对此，同济大学法学院博士研究生袁远在《我国互联网金融理财产品法律监管研究——以P2P网贷“自动投标”理财产品为中心》一文中，探索我国互联网金融的本质和监管理念，构建对互联网金融的“双峰”监管模式。

 一、自动投标理财产品的概述

自动投标理财产品的核心是自动投标技术，它通过云计算、大数据等技术，寻找平台上符合该产品风险性质的“适格”标的进行自动投标。出借人授权平台根据理财计划，“寻找”合适标的、签约、放款、收款、退出理财产品等，实现了出借人的“懒人投资”。这种投标方式本质上类似于传统金融的“委托理财”。

自动投标理财产品的运行模式是用户申请加入理财计划后，将资金存入存管账户中，点击签署“授权委托书”，缴入资金即购买成功。其间会出现资金的“站岗”，即申请人的资金没有立即投入拟投标的标的中。当理财计划开始后，充值的投资资金进行流转，在此过程中，自动投标发挥了核心作用，网贷平台系统根据用户加入的委托理财产品类型，自动寻找符合产品类型的散标。当借款期限到期后，借款人根据协议还本付息，本息进入出借人的存管账户中，申请人的资金回到投资账户中，一轮投资即完成。

 二、我国互联网金融理财产品的法律监管评价

（一）法律评价

自动投标理财产品是用户通过互联网“平台”延伸了本人的行为，是双方真实意思表示，只要不存在效力性强制性规定，应合法有效，所以其涉及的核心问题是资金池、非法集资等法律问题。自动投标理财产品有资金的“站岗”期，无对应利息产生，而参加理财计划的人数庞大，资金额巨大，故法律评价的重点是“资金池”的形成和对资金池的控制，这是认定非法吸收公众存款等罪的核心问题。关于自动投标理财产品的“资金池”问题从两个角度分析：

1、开通资金存管的情况。目前大部分知名网贷平台已经根据监管规定开通了资金“银行存管”功能，申请人将资金存入托管银行后，出借人无法再支配，平台只能根据出借人的自动投标完成投资和收回本息。从监管手段看平台本身无法占用、任意支配资金，也无权指令存管银行将用户资金挪作他用，此外，非法吸收公众存款罪保护的法益是我国金融机构的存贷管理制度和我国的金融管理秩序，而平台所完成的资金支配均是出资人授权的结果，没有扰乱金融秩序，故这种情况不宜认定为非法吸收公众存款罪；

2、未开通资金存管的情况。如果网贷平台没有开通“银行存管”功能，投资者购买理财产品的资金将进入平台实际控制的账户中，这种情况仍要具体分析：（1）出借人的资金先流入平台，形成了有效控制的资金池，此时网贷平台进行了资本的实际经营，属于典型的“带资寻户”，可认定其构成非法吸收公众存款罪；（2）借款需求在先，理财产品发行后直接通过网贷平台系统分散投标，无法形成资金池，则不会认定此罪。

（二）监管评价

大部分网贷平台都不会公布投资款的具体去向及投资项目的具体信息，信息披露无法满足当前监管要求。且网贷平台的中介性质是法律明确规定，其不能自行发售理财产品，所以理财产品至少在以下几个方面存在违规嫌疑：

第一，归集资金问题。没有开通“银行存管”的网贷平台，在用户充值理财产品的资金后，是平台代为保管，必然会形成资金池。

第二，募集资金问题。理财产品的资金存入指定银行后，平台会给出“锁定期”，平台和出借人在没有募集完成前均无权挪用资金。从监管平台触碰资金的角度看，不应认定形成资金募集，但由于缺少详细规定，该行为很易被监管部门解释为符合募集资金条件，对此要进一步明确法律规范。

第三，债权转让及融资项目期限拆分问题。理财产品的期限一般较短，而对应的债务很可能未到清偿期，故理财产品一定会允许债权转让以吸收“接盘人”入场；由于存在债权转让，长期的借款需求与短期的投资需求之间必然存在矛盾，而只有错配期限，才能形成“债权接力”。一般理财产品都会涉及这两个问题，一旦出现就涉嫌违规。

 三、我国互联网金融理财产品法律监管的构建

（一）互联网金融的特点

互联网金融不是互联网和金融的简单相加，互联网、移动支付等技术大大降低了“金融机构”的成本，使投资行为更加高效。互联网思维和技术特点，决定了互联网金融在作为信息中介的同时，还要对信息进行有效加工识别，帮助出借人控制风险，分散投资。自动投标理财产品顺应了互联网金融的基本趋势，帮助广大被传统金融机构排除在外的消费者群体实现了迅速融资。

（二）我国应选择对互联网金融的“双峰”监管模式

金融危机波及世界各国后，美国等发达国家都不约而同地采取了“双峰”监管模式。“双峰”监管的目标分为两类：一是“审慎监管”，主要针对防范金融系统风险，以维护金融机构稳定、安全；二是“行为监管”，主要针对金融机构的具体经营行为，以保护金融消费者。

目前，我国金融市场正处于转型期，互联网金融发展和监管规范之间“互动”频繁，在分业监管模式下，我国的机构监管存在“监管空白”“监管竞赛”等劣势。而“双峰”监管强调统一监管，以保护消费者权益为重要目标，解决了分业监管相互推诿的顽疾。而且在互联网金融领域内，只有维护好互联网金融消费者的合法权益，适时监管互联网金融机构的经营行为，才能更好地维护金融系统稳定。故“双峰”监管模式不仅有利于保护互联网金融消费者，还符合世界金融监管发展趋势。

（三）我国互联网金融及其理财产品监管原则的建议

我国目前对互联网金融法律监管的基本原则是穿透监管、查明产品性质，穿透式监管的“终点”是将互联网上开展的“金融”业务与传统的金融业务相等同，但互联网金融有自己的本质和规律，与传统的金融监管大不相同，故法律监管原则应当符合互联网金融的本质特点。

消费者在购买互联网金融理财产品时，会在说明中了解有关投资的内容，其投资风险可控。故应承认互联网金融理财产品的合法地位，对运行理财产品时存在的信息披露、期限错配等违规行为给予一定豁免，并对自动投标的过程形成有效监管，提高投资效率。

互联网金融是一种新型金融模式，运用互联网技术对传统金融予以扩展，使金融民主从理念逐步到现实。因此，金融立法和监管上要充分研究互联网思维和技术以及它给金融带来的巨大变化，采取符合我国国情和金融发展实际的监管模式，制定符合互联网金融本质的法律法规，从而维护我国互联网金融的稳定发展。

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责任编辑：张译丹、王嘉睿

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今