李霞：协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设 | 前沿

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本文选编自李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，载《法学研究》2019年第1期。

【作者简介】李霞，华东政法大学教授。

全文共3700字，阅读时间约11分钟。

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度，广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。华东政法大学李霞教授在《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》一文中提出，应藉民法典编纂之机，将监护作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后，在成年监护中区分监护和协助，逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备；在协助一节对《民法总则》第33条进行规范续造，增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。

一、协助决定与成年监护替代决定

民法上的协助决定，是指成年人通过与他人订立一系列的民事协议、民事关系、民事实践或者民事安排等形式，使其在处于认知障碍时，能够在得到他人的协助支持下表达自己的意愿，自主作出决定，包括日常生活决定、医疗救治决定及财产管理决定，并就这些决定与他人进行沟通，而他人不能替代本人的自我决定。协助决定自诞生时起，就是为了替代监护制度的适用，从而克服成年监护在实现精神、心智上的残疾人和老龄痴呆者的民事权利上设置的障碍。

协助决定制度至少具备以下三个特征：（1）被协助者本人的行为能力始终得到法律承认，这不同于监护制度将本人的决定权全部交于监护人行使的情形。（2）本人始终是决定者且处于决定的核心，其他协助人只是提供辅佐而不具有决定权。（3）协助决定制度下的决定完全尊重本人的意愿和选择，即使无法确定本人的意愿和选择，也必须在最大程度上符合，这不同于替代决定制度中遵循的“本人最大利益”原则。

监护替代决定与协助决定是两个根本不同的制度。监护是“否认心智残疾人行为能力的替代决定”，协助是“始终承认心智残疾人行为能力的协助决定”。民法总则通过17个条文确立的监护体系，基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的无行为能力监护制度，延续了典型的替代决定制度，仍是以“否定或限制一个人的行为能力”为前提的，尊重被监护人本人意愿的前提并不具备。

二、协助决定制度对成年监护制度的替代

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，是为响应联合国《残疾人权利公约》（以下简称“《公约》”）的新范式、回避成年监护的适用并迎合人类老化的制度需求而出现的新制度，其理念是使残疾人在他人的帮助下自主作出决定，从而维护其人格尊严与自由。批准了该《公约》的国家都在尝试制度建构，用协助决定逐步取代成年监护替代决定。尽管监护制度已运行得非常成熟，但其受到的质疑和批评却越来越多。监护一直是以替代决定作为指导思想的。替代决定理论认为：被监护人意思能力不完全，便不具备行为能力或者其行为能力应受到限制，其在相关范围内对相关事务无决定能力，决定权应由其监护人替代行使，监护人的替代决定能够保护被监护人，并实现被监护人的最大利益。监护实践却表明，尽管监护制度旨在为残疾人提供保护，但同时也可能对残疾人的民事权利造成侵害。

首先，监护不能有效地确保能力不同者作出的决定符合自己的意愿；其次，行为能力否定与监护互为因果，导致监护的过度介入和过度保护，使得被监护人的意愿得不到法律的认可和尊重；再次，成年监护仅注重对本人财产利益的保护而忽略对人身权益的保护，人身依附于财产而存在，被监护人仅仅作为监护人的附庸而被动地行使自己的权利，其法律上的主体资格、人身权益被忽视。

进入21世纪以来，新范式反对包括完全监护和部分监护在内的一切形式的替代决定，但现阶段受到激烈反对的是完全监护而不是部分监护，反对的是针对成年人的完全监护，而不是对儿童的完全监护，反对成年监护混用未成年监护的法律家父范式，如监护人对儿童行使的财产管理权、惩戒权、住所指定权和教育权等。

与我国民事立法的滞后相比，协助决定在我国社会的实践却较为丰富。从《公约》在中国生效开始，全国各地的残疾人组织自创自倡了系列民事协议、安排规划等具有协助决定特征的实践项目。此外，上海、南京、成都、哈尔滨等地的公证部门，近几年开始进行持续性代理权委托和监护信托的探索，以满足年长者对将来失能失智的预先规划和安排，这些实践已经取得了良好反响。

三、民法典婚姻家庭编成年监护的改良及协助的增设

考虑到协助决定的挑战和民法总则之成年监护制度的漏洞，监护制度的总体设计由民法总则和婚姻家庭编共同完成是可能的。婚姻家庭编须担负起缓和完全监护与新范式的激烈冲突并引入协助决定的使命。

（一）婚姻家庭编增设监护和协助一章的总体设想

在婚姻家庭编草案收养一章之后，应设立监护一章（含成年监护和儿童监护），在成年监护中细分监护和协助。其中成年监护一节，宜以废除否定残疾人行为能力的完全监护为目标，新增系列过渡性规则和措施，对民法总则之监护制度的明显漏洞予以补充，以缓和完全监护对残疾人基本权利的过度限制。至于否定部分行为能力的部分监护，鉴于其也属于替代决定，面临着逐渐被取代的结局，加之民法总则对此又不曾明确规定，故没有必要着力设计。《民法总则》第33条为协助决定制度的设计提供了契机，关于协助决定，应在婚姻家庭编做具体的规定。如此，基本上可以淡化新制度的替代决定特征，并为逐步废除无行为能力完全监护并最终转向协助决定预留充足的空间。

（二）婚姻家庭编中成年监护一节的具体设想

1.最后监护原则和最小监护原则

最后监护原则，是指在适用监护时，须优先适用本人先前的意愿和安排，监护仅为最后的适用手段。最小监护原则，旨在逐步切断行为能力和完全监护替代决定的绑定，把因监护过度介入而对残疾人基本权利的侵害降到最小范围，为逐渐架空乃至最后取消完全监护做铺垫。

2.对心智残疾人的诉权保障

在成年监护中增设如下规范：成年人，即使处于监护之下，也有权提起诉讼，并有永久的监护人更换请求权；成年监护应每四年审查一次，由监护监督人和法院为之，审查时应对监护措施设置的必要性、范围、期限、监护之撤销和更换予以评估，并根据情况及时予以调整；增设被监护人对监护人滥用监护权的申诉机制等。

3.同意权型特定监护的设立

同意权型特定监护，是指成年人因疾病、残疾、年老或其他原因而针对特定事务或于特定期间内不能处理，需要协助的，经本人或者其他相关人员向法院申请，由法院作出特定监护之宣告。受宣告人依然是完全行为能力人，特定监护人仅对宣告的事项或者于一定期间内有“同意权”而没有代理权。在特定监护人的同意权限内，本人未经同意所实施的行为，本人和特定监护人都可以撤销。但本人实施结婚、离婚、收养和子女认领等身份行为的能力，应持续永久受法律承认，可以单独实施而无须经过特定监护人同意。

4.尊重本人意愿原则

这是针对监护人执行职务而设立的原则。该原则是指，监护人在决定被监护人的事务时，必须咨询本人的意见并询问本人的意愿和爱好，尽力了解本人之价值观。唯有在无从获知本人喜好和意愿时，始得适用最佳利益原则。

（三）婚姻家庭编中协助决定制度的具体设想

在监护章增设“协助”一节，其中包括持续性代理委任协议和医疗预先指示的规定。持续性代理委任协议，是指委托人须通过书面委任协议并经过公证，将医疗救治、财产、人身照顾等部分或者全部事务的代理权授予受托人，同时可以对某些特别事务排除适用代理。协议可以于委托人丧失能力时生效，或者自协议订立后代理权持续永久有效。协议的设立不影响本人的行为能力。协议在生效前双方可以随时撤销。协议须在公证机关登记。代理人在代理委托事务中应遵循尊重本人意愿和保护本人利益原则，应当听取本人意见，委托事务应与受托人的事务相分离。本人可以同时委托第三人予以监督。

医疗预先指示，是指成年人预先对自己的医疗救治事务作出安排并选择该事务的代理权人。当本人无能力表达愿望的时候（如手术麻醉中、失能、失智时），预先表达的意愿和选择就生效（如是否选择或放弃维生系统的使用等）。

另外，持续代理和预先指示既可合并使用也可单独使用。二者不仅是有效应对当下我国面临的少子老龄以及高龄人的认知能力逐渐丧失的挑战的有效制度，而且适用于所有成年人为预防遭遇意外事故所导致的失能失智（如处于手术麻醉状态的突发医疗事务，地震、海啸和车祸等不测事故导致的脑损伤）而预先作出的安排和规划，从而应取代替代决定的完全监护而得到优先适用。

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责任编辑：杨欣怡、周沫言、郑迪

图片编辑：金今、张凌波