孙犀铭：成年监护改革的拐点在哪里？如何推进？ | 前沿

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本文选编自作者：《民法典语境下成年监护改革的拐点与转进》，载《法学家》2018年第4期。

【作者简介】孙犀铭，华东政法大学研究生教育学院法学博士研究生。

全文共2963字，阅读时间约10分钟。

21世纪以来，改革现有成年监护制度已成为民法学界的共识，但对监护制度的模式选择存在较多争议。华东政法大学研究生教育学院法学博士研究生孙犀铭在《民法典语境下成年监护改革的拐点与转进》一文中，从立法论和解释论相结合的角度，探讨成年监护的本质问题，并提出了具体的规则建构。

一、法定监护类型化改革的现实困境

（一）监护的类型模式：多元说与一元说

多元说认为既有法定监护类型过于单一，应构建类型化的法定监护模式，但多元说内部也有三类型说和二类型说之别，其产生分歧的根源在于借鉴的立法模式不同，三类型说借鉴日韩构建 “监护—保佐—辅助”模式，二类型说取自台湾地区经验，主张 “监护—辅助”模式。而一元说是借鉴德国民法典的“照管”制度，其最大特点是将行为能力从照管制度中分离，尊重成年人的意志，被照管人的意思能力得到最大支持。

（二）基本共识：法定监护的去行为能力化与类型化

随着成年监护研究的深进，多元说学者提出法定监护的去行为能力化要求，即在申请成年监护时不以被监护人的行为能力欠缺为前提，而以成年人具体的意思能力状态为依据，这也正是德国民法典照管制度的鲜明特点，故多元说和一元说在实现法定监护的去行为能力化方面认识一致。此外，在照管制度的体系内部，依然有多元化的层次结构，用来保护意思能力不足的人，因此多元说和一元说只是在法典体系的结构编排上主张不同，其实质上都要求实现对行为人保护的类型化。

（三）成年监护类型化改革的实证法困境

在民法典编纂过程中，民法学界在推动成年监护改革中作出了积极贡献。如将成年监护的主体范围由精神病人扩大至成年人，回应了老龄化社会的现实需求；确立了任意监护制度的基本形态，标志着成年监护在框架上实现了“法定监护+意定监护”的类型化区分。但《民法总则》在成年监护的制度方面，进步仍有限，尤其在法定监护去行为能力化与类型化的核心问题上。我国成年监护的改革航向，应转向复合制度，即构建层级化的法定监护制度，方法论也应转进到立法论与解释论相结合的阶段。

二、法定监护去行为能力化的解释之维

（一）法定监护去行为能力化的本质

成年监护的改革重点，不是监护与何种行为能力类型接轨的问题，而是要不要与之脱轨的问题；行为能力与意思能力之间，也不是后者如何在前者体现的问题，而是如何实现意思能力独立考察的问题。大陆法系国家都进行了成年监护改革，其中德国民法的改革最为彻底，将照管制度置于亲属编，直接审查个案中的主体意志，确保制度体系与生活事实的最大联系。因此，实现对意思能力的独立考察，是我国成年监护改革成败的关键。

（二）行为能力欠缺的判断基准

在我国实证法语境下，难以直接实现成年监护的去行为能力化，但经由解释论路径可实现法定监护和行为能力的部分脱离。《民法总则》规定“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”，可将“不能辨认”的文义限缩为“持续性不能辨认”；“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人”，保持“不能完全辨认”的文义开放性，即“持续性”和“暂时性”地不能完全辨认均可作为限制行为能力的标准。这种解释文案，首先可提高无行为能力的判断标准，缩小无行为能力的适用空间；其次可扩大限制行为能力的适用范围，成年人意思能力欠缺也能成为限制行为能力人。

（三）意思能力要件：法律行为效果的弹性构造

对意思要素的考察，要以行为人能否独立自由地认识其行为内容和法律效果为首要的判断标准。欠缺行为意思将导致意思表示不成立，而欠缺意思能力仅使意思表示不生效，但意思表示本身仍存在，两者有显著区别。具体而言，在行为能力受限制的状态下，就法律行为的构成而言，法定代理人的同意权只是补充他人行为能力的权利，因法定代理人同意或追认而有效的法律行为，可认定为是限制行为能力人所实施的法律行为。但在欠缺意思能力的场合，法律行为因缺少有效的意思表示而不成立，法定代理人不能行使同意权，让限制行为能力人的法律行为有效。因此这两者是不同的情况，需要分别规定其行为的法律效果。

三、法定监护层级化构建的转进之路

（一）法定监护的三层级构建

法定监护制度的层级化构建，就是在监护制度内部，构建多层级的保护措施。我国的监护制度构建，应在保证制度弹性化的基础上，避免制度复杂性所造成的适用困难，故我国在制度设计上应采取协助型监护、代理型监护和替代型监护的三层级保护措施。

第一层级是协助型监护。该类型下监护的对象可两类：一类是身体障碍者等完全行为能力人；一类是暂时欠缺辨认能力的限制行为能力人，该类行为人仅在某些具体事务上欠缺意思能力，不宜对其行为能力做概括性限制。

第二层级为代理型监护。这种监护下被监护人意思能力欠缺程度较高，要对其行为能力在一定事务范围上做概括性限制，此类监护人是法定代理人，在列举的事务范围内，明确监护人行使同意权、追认权的场合，为限制行为能力人提供适当且有弹性的保护。

第三层级为替代型监护。此类型下，成年人须因严重精神障碍而导致持续性意思能力丧失，并无法独立自由地表达其意志，此时监护人可替代被监护人从事法律行为，维护被监护人的权益。学者提出的精神病人、植物人的权益保护可在此类型中实现。

（二）法定监护的具体规则构建

第一，监护人资格与监护执行。未成年人、代理型及替代型被监护人、与被监护人有利益冲突者、下落不明者、曾对被监护人提起诉讼或正在进行诉讼的人及其配偶或直系血亲等，不得担任监护人。在监护执行上，监护人可为多人，各监护人承担的监护事务范围由法院指定。监护人执行财产管理事务时要制作账簿，并接受监护监督人或法院的审核，在涉及被监护人的人身性质权利时要以保护被监护人最大利益为原则。

第二，监护辞职与监护监督。监护人有正当理由时，经法院许可，可辞去监护人资格。在监护监督方面，以社会监督对协助型及代理型监护人的监护事务进行审查，以行政监督对替代型监护人审查，在监督机构无法确定或涉及被监护人巨大利益的事务上，由法院裁定。

第三，家庭成员的特殊规定。监护制度不应仅关注财产管理，成年监护中家庭成员给被监护人带来精神上的慰藉感、安全感、归属感，更应被立法关注。被监护人的配偶、父母、子女以及其他与被监护人共同生活、关系密切的人，有正当理由时，可向法院申请减免法定监护义务，我们应相信家庭成员之间天然具有的真挚且无私的关爱。

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责任编辑：张译丹、王嘉睿、袁玥

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今